Diritto e diritti: definizioni per l’uso

La teoria generale del diritto è lo studio che si occupa degli aspetti del diritto che sono propri di molti diritti (sono cioè generali) o di tutti (sono cioè universali). Alla conoscenza di quanto è generale o universale nel diritto la teoria generale può pervenire in due modi: attraverso la comparazione dei singoli diritti (procedimento a posteriori) oppure con l’individuazione degli aspetti che i diritti non possono avere (procedimento a priori). Comunque la s’intenda la teoria generale produce una rete di concetti; tra essi sono di primaria importanza quello di norma giuridica, ordinamento giuridico, validità, fonte del diritto, legge, sanzione, diritto soggettivo. Si usa chiamarli concetti formali e definire la teoria generale una disciplina formale in relazione alla scienza del diritto positivo, che si occupa del contenuto dei vari diritti. Talora si cerca di dire sostanzialmente le stesse cose con una terminologia più moderna, parlando di teoria strutturale: la teoria generale descriverebbe la struttura del diritto, di tutti gli ordinamenti giuridici. Ciò è vero nel senso che nell’elaborare i propri concetti la teoria generale del diritto prescinde da molte caratteristiche contingenti dei diritti. Tuttavia questo procedimento di astrazione e generalizzazione è comune a ogni scienza, incluse le scienze dei diritti positivi, che devono selezionare tra gli infiniti fatti e gli aspetti dei fatti. Né è vero che la teoria generale comunque proceda a prescindere interamente dal contenuto delle norme. Infatti è possibile descrivere la forma o struttura del diritto solo considerando almeno in parte i contenuti normativi. Pertanto se la teoria generale si distingue dalle scienze dei diritti positivi questo è per sua generalità e non per una supposta formalità o strutturalità particolare.

La distinzione fra teoria generale e filosofia del diritto è semplice se si accetta la concezione della filosofia del diritto per cui questa si occupa del problema della giustizia, dei valori del diritto; in tal caso alla teoria generale resterebbe infatti l’esame di tutti gli altri problemi di filosofia giuridica. Questa separazione dei compiti appare tuttavia legata a particolari concezioni filosofiche del diritto, al di fuori delle quali risulta artificiosa o errata, in quanto ritiene possibile separare radicalmente i problemi filosofico-giuridici di valore dagli altri. Si può invece affermare che non c’è separazione netta e qualitativa tra scienza del diritto positivo, comparatistica e storia giuridica, teoria generale del diritto e filosofia del diritto, ma una progressione continua dall’esame degli aspetti particolari di un diritto a quelli generali e generalissimi; con un utilizzo iniziale minimo di strumenti e concetti filosofici, uso che diviene sempre più necessario, esplicito e problematico quanto più si procede verso il generale.

LA PUPILLA DI DIO SULLA TERRA. Il problema di definire cosa si intenda con il concetto “diritto” è spesso considerato il centro della filosofia del diritto e la chiave della comprensione dei fenomeni giuridici. Per una parte della dottrina trovare questa definizione significa individuare i caratteri essenziali o almeno quelli differenziali del diritto rispetto a concetti e fenomeni affini, come la morale e i costumi sociali. Un ramo della filosofia contemporanea (la filosofia analitica) ha sottoposto a critica sistematica tale concezione dei concetti e delle definizioni in ogni settore del pensiero. Del resto la filosofia (dal greco “amore per il sapere”) è l’attività spirituale autonoma che interpreta e definisce i modi del pensare, del conoscere e dell’agire umano nell’ambito assoluto ed esclusivo del divenire storico. Si è sostenuto che un concetto non è altro che un significato di un termine e dei termini che hanno lo stesso significato, e che la sua definizione non è altro che la scelta tra i suoi possibili significati. Pertanto la tradizionale ricerca del concetto di diritto può essere continuata solo a patto che la si veda o come la ricerca del senso ordinario della parola “diritto” o come la modifica più o meno profonda di questo senso per soddisfare le esigenze teoretico-descrittive e valutative del giurista. L’uso ordinario di “diritto” nella nostra cultura indica certamente un’area costante, seppur approssimativa, di significato e quindi di fenomeni, quelli sociali della coazione applicata in modo sistematico e organizzato e con qualche effettività; la detta coazione per lo più oggi viene applicata da istituzioni anch’esse regolate dal diritto, e anche la produzione del diritto è per lo più regolata dal diritto stesso. Questa può essere considerata la definizione minima del diritto, certamente applicabile al diritto statale contemporaneo nelle situazioni normali. Pochi filosofi del diritto si sono tuttavia accontentati di definizioni minime, tanto che quasi tutte le grandi correnti della filosofia del diritto contemporanea possono essere analizzate con riferimento alla definizione di diritto che propongono e in tale prospettiva può anche essere chiarita la loro portata metodologica, teorica o politica. In senso lato chiamiamo diritto l’insieme delle pratiche sociali volte a dare carattere giuridico alla coesistenza, cioè a garantirne la giustizia. E’ diritta la linea più breve, quindi quella ottimale, che unisca due punti. La linea diritta è una soltanto; le linee curve, o torte, che possono unire due punti sono innumerevoli: pertanto il diritto è uno, mentre il torto è molteplice (D’Agostino). E’ per questo suo nesso costitutivo con la giustizia che Kant giunge a definire sacro il diritto e addirittura a qualificarlo sovente come la pupilla di Dio sulla terra. Come insieme di pratiche sociali il diritto ha una sua dura oggettività e non è riducibile a rivendicazioni, pretese, sentimenti, emozioni individualistiche e di valenza strettamente privata. Il diritto oggettivo deve però tenere conto dei diritti soggettivi, ossia una particolare tipologia di rivendicazioni private che ottengono un riconoscimento pubblico e possono essere portate, per ottenere soddisfazione, davanti al giudice. Scrive Salvatore Satta: “Il rapporto umano nella sua concretezza è norma e quindi diritto e norma stanno essenzialmente e originariamente non in relazione casuale, ma in relazione d’identità”. In altre parole la relazione antropologica è in sé e per sé normativa e in questo senso il diritto va sempre pensato nel suo principio come diritto naturale. Invece la tendenza odierna – di matrice prettamente positivista – è quella riduttiva di ricercare un’illusoria identità fra diritto e norma, legge (positiva), senz’altro considerare, cioè a dire che l’uomo comune ritiene che diritto sia l’insieme delle norme giuridiche vigenti in un dato territorio geopolitico, quando invece detto insieme di norme, se dotato di unitarietà, coerenza e completezza, corrisponde alla definizione di ordinamento giuridico; invece quello di diritto è un concetto ben più ampio. L’unitarietà di un ordinamento dipende dall’unità della fonte da cui promana: la tradizione per gli ordinamenti premoderni di carattere consuetudinario, la volontà del legislatore per gli ordinamenti moderni statalizzati e codificati. La coerenza implica l’assenza di antinomie (cioè di contraddizioni) tra le norme che lo compongono. La soluzione delle antinomie può essere ottenuta con il ricorso da parte degli operatori giuridici a criteri quali il criterio cronologico, che tra due norme antinomiche fa prevalere la norma emanata più recentemente; quello gerarchico, che fa prevalere la norma posta a un livello superiore (es. la norma di legge rispetto alla norma regolamentare); il criterio di specialità, che stabilisce la prevalenza della norma speciale su quella generale. La coerenza di un ordinamento è qualità costitutiva essenziale non soltanto ai fini dell’unitarietà, anche in relazione alla tutela dei diritti del singolo che quello stesso ordinamento nasce per garantire, in particolar modo quando detti interessi soggettivi rappresentano posizioni giuridiche del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, e si parla dei cosiddetti interessi legittimi (o “interessi occasionalmente protetti”), cioè di posizioni giuridiche soggettive tutelate allorquando (e solamente se) l’interesse del singolo converge con l’interesse pubblico, con la conseguenza che viene assicurata al titolare un’utilità meramente strumentale, cui può seguire (ma non necessariamente segue) il soddisfacimento finale dell’utilità sostanziale. Il diritto-ordinamento deve essere coerente anche in relazione a quelle che sono le sue funzioni autentiche e originarie, ai compiti in generale svolti da sistemi complessi di regole. E qui il diritto incontra la sociologia – la scienza che studia i fatti sociali considerati nelle loro caratteristiche costanti e nei loro processi – posto che le funzioni delle norme sono strettamente connesse e quindi dipendenti dal contesto sociale e politico in cui i sistemi di regole sono collocati; si tratta pertanto di funzioni intrinsecamente e naturalmente mutevoli nel tempo. Nozione generale della letteratura sociologica infatti è che le funzioni tendono in ultima analisi a garantire la stabilità e la coesione di una comunità dalle tensioni dissolutive che la minacciano. Rispetto a tale nozione si possono distinguere diversi approcci, a ben guardare ricalcati tutti sulla storica tripartizione terenziana: neminem laedere, honeste vivere, quicumque suum tribuere (“non nuocere ad alcuno”, “vivere onestamente”, “dare a ciascuno il suo”). Interessante il recente apporto della dottrina italiana sul punto, laddove è stato rilevato come le funzioni del diritto possano essere ricondotte a tre fondamentali a cui ogni altra classificazione sarebbe logicamente collegata: la funzione di orientamento sociale (per cui le norme forniscono patterns, “modelli” di comportamento), la funzione di “trattamento” dei conflitti dichiarati (fornendo modelli obbligati per i rapporti conflittuali); la funzione di legittimazione del potere. Dall’altra parte dell’Atlantico una teoria di elevato livello di astrazione è quella formulata dal massimo esponente del funzionalismo moderno, T. Parsons, secondo cui ogni sistema sociale grande o piccolo in qualunque tempo deve fronteggiare le stesse esigenze, rispondere agli stessi imperativi funzionali per garantirsi la sopravvivenza. In particolare la funzione definita “di integrazione del sistema” (mantenere particolari relazioni emotive e sociali tra i suoi membri) viene specificamente svolta dal diritto, definito perciò “meccanismo integrativo”.

CALDERONI NORMATIVI E RAMIFICAZIONI PERICOLOSE. Nel panorama del diritto oggettivo assistiamo a una doppia partizione, allorquando si evince che tutto il diritto è essenzialmente pubblico o privato, sostanziale o procedurale. Se il diritto sostanziale (interno a uno stato) è ambito che guarda ai contenuti delle singole previsioni normative, il diritto procedurale (o processuale) attiene alla disciplina dell’organizzazione della giustizia e delle attività previste per l’attuazione della legge in via giurisdizionale; in una parola: il diritto processuale attiene alla forma. Il diritto pubblico è il complesso delle regole che disciplinano l’esercizio da parte degli organi dello stato della potestà di governo su un determinato territorio e nei confronti della popolazione su di esso stanziata. Si contrappone naturalmente al diritto privato che comprende invece l’insieme delle regole concernenti i rapporti tra i singoli (individuali e collettivi) operanti nel medesimo settore. Tuttavia anche il diritto privato è creato, modificato, rinnovato o comunque prodotto dallo stato, per cui la distinzione riguarda soltanto il tipo di rapporti regolati e non anche la fonte della disciplina normativa. Del diritto pubblico fanno parte: il diritto costituzionale, che comprende il sistema dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello stato, la sua organizzazione costituzionale, le corrispondenti funzioni, ecc.; il diritto amministrativo, che comprende la disciplina dell’organizzazione della pubblica amministrazione, delle funzioni a essa inerenti, della giustizia amministrativa, ecc.; il diritto penale, che comprende la previsione delle sanzioni detentive e pecuniarie previste per assicurare il rispetto di taluni valori considerati fondamentali e la cui applicazione è riservata al giudice; il diritto tributario, ossia la branca del diritto che studia i mezzi e le procedure per il reperimento delle risorse finanziarie necessarie per sostenere le spese corrispondenti alle funzioni espletate dallo stato e dagli enti pubblici. Il diritto privato, cioè la disciplina che attiene allo studio dei rapporti giuridici tra soggetti privati, viene suddiviso (non soltanto didatticamente) in tre branche principali a seconda della tipologia di detti rapporti, generatrici ora di responsabilità extracontrattuale ora di responsabilità contrattuale: se alla base dei rapporti giuridici tra due o più soggetti privati vi è un accordo-contratto, ovverosia un rapporto economico volontariamente costituito, la fonte di eventuali responsabilità è di natura contrattuale, e ciò è materia di diritto commerciale, il cui oggetto di studio sono per l’appunto le operazioni economiche attinenti al commercio, all’industria o alle attività professionali; allorquando invece la responsabilità nasce da un generico fatto illecito ex art. 2043 e seguenti cod. civ. senza che vi sia un particolare rapporto già in essere tra le parti, si disquisisce di responsabilità extracontrattuale, e ciò è materia di diritto civile, ambito che studia i rapporti tra privati al di fuori delle situazioni di natura prettamente economica e commerciale; tra le due branche se ne inserisce una terza, il diritto del lavoro, che disciplina i rapporti individuali e collettivi aventi per oggetto un’attività lavorativa. Prima dell’emanazione del codice civile del 1942 la distinzione tra diritto civile e diritto commerciale aveva fondamento normativo perché esistevano due distinti codici (civile e commerciale) secondo una bipartizione che sussiste ancor oggi in altri ordinamenti (Francia, USA). Nel nostro ordinamento la doppia codificazione fu abolita per molteplici ragioni, soprattutto politiche: nello stato fascista non si poteva ammettere che vi fossero due categorie di rapporti, quelli tra privati e quelli tra commercianti e tra commercianti e privati, separati tra loro; ogni rapporto doveva essere ricondotto alla medesima fonte – lo stato – e coordinato con gli altri anche a sottolineare che la società, divisa in ceti, non conosceva divisioni nell’ambito del diritto e tutti, al di là del ceto di appartenenza, collaboravano all’edificazione di una società organizzata, seppur in modo totalitario. Oggi purtroppo della nozione e della struttura del diritto civile così com’era inteso nel XIX secolo – ispirato fondamentalmente al diritto romano – ben poco è rimasto: le grandi trasformazioni economiche e sociali che si sono avvicendate dopo la prima guerra mondiale hanno profondamente modificato sia il sistema dei rapporti tra privati sia la stessa concezione del diritto che li regola. In riferimento ai rapporti si è andata definendo una nuova forma di stato, lo stato sociale, per il quale l’autorità pubblica non si preoccupa soltanto della sicurezza e dell’ordine interni e della difesa dei confini, ma in modo molto più penetrante interviene nel processo economico con provvidenze a favore dell’economia, con la gestione diretta di servizi sociali, con la disciplina dei rapporti privati relativi al commercio (disciplina dei prezzi, del credito, delle assicurazioni ecc.). Per quanto riguarda la concezione del diritto civile bisogna tener conto del campo sempre più ampio coperto dalle leggi che restringono progressivamente lo spazio della disciplina negoziale dei rapporti tra i privati (vale a dire della disciplina dettata autonomamente dalla volontà comune delle parti) e prevedono che una buona parte di tale disciplina sia anche sottoposta a regolamenti e atti amministrativi. D’altra parte sempre meno i pubblici poteri sono disciplinati da un diritto speciale (il diritto pubblico) e sia ai soggetti pubblici sia ai soggetti privati va estendendosi il campo di quello che si potrebbe (forse impropriamente) definire uno pseudo “diritto comune” costituito, oltre che da norme costituzionali, da gran parte delle norme che una volta caratterizzavano il diritto privato in contrapposizione al diritto pubblico. Il punto è che questo gioco a sconfinare durato anche troppo a lungo non soltanto ha già prodotto gravi stravolgimenti nella vita giuridica dei cittadini italiani e non, gettando scompiglio nelle menti per l’illogicità di alcune disposizioni e riforme; in molti casi determinati interventi legislativi presenti e passati si sono palesati illegittimi di per se stessi, a prescindere dalla loro evidente arbitrarietà. Un esempio alla portata di tutti lo ritroviamo nella normativa sulla circolazione stradale, riformata con l’introduzione del cosiddetto risarcimento indennizzo diretto [legge n. 254/2006], in base ai cui, in spregio alla massima romanista “chi rompe paga e i cocci sono suoi”, fedelmente trasposta nel succitato art. 2043 cod. civ. (ricalcata sul precetto del neminem laedere di Terenzio e consolidata nella Lex Aquilia de Damno) per determinate tipologie di sinistri tra due veicoli non è il responsabile civile – cioè il proprietario o il conducente che ha materialmente causato il sinistro – obbligato a risarcire immediatamente il danno causato, bensì la compagnia del danneggiato; il tutto in ossequio a mere ottiche di matrice commerciale di gestione (abbattimento) dei costi. Epperò da quanto sinora esposto apprendiamo che non è possibile per una legge statale travalicare principi, massime o costruzioni astratte che perdurano da secoli e che hanno dato prova costante nella loro validità, efficacia e fondatezza; specialmente se i detti istituti sono gerarchicamente sovraordinati rispetto a disposizioni normative successive. Non stupisce che la Cassazione sia intervenuta a rettificare, seppur parzialmente, la legge n. 254/2006 sancendo – ma io preferisco dire “ribadendo” – la facoltà per il danneggiato di promuovere azione giudiziale diretta contro il responsabile civile, in ossequio ai precetti del diritto romano. Il fatto è che l’indennizzo diretto è solo la punta dell’iceberg di una serie indefinita di scelte normative che – non tenendo conto dei limiti dei pubblici poteri i quali non possono sconfinare in ambiti per antonomasia sottratti alla loro giurisdizione – de facto stravolgono in modo illegittimo e arbitrario i delicati equilibri del firmamento giuridico. Problema nel problema: quella fascia di cittadini che per istruzione e consapevolezza può comprendere l’abuso molto spesso non vi si oppone per questioni di convenienza e opportunità. In effetti va sottolineato e riconosciuto che certe disposizioni dalla dubbia fondatezza sono decisamente ben impacchettate (si pensi ai famigerati decreti Bersani, illegittimi ora nella forma ora nella formazione, ma che consentono vantaggi pratici non da poco per i consumatori). Però accettando senza riserve che simili leggi entrino in vigore, implicitamente il popolo autorizza il governo a proseguire sulla stessa scia.

Art. 2043 cod. civ.: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”

Chiaro come il sole, non vi pare?

 Frederic Chopin – Spring waltz

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