Uti Dominus: cosa fa di un possessore un affidatario (e un proprietario)

Proprietà (pop. propietà) s. f. [dal lat. propriĕtasatis, der. di proprius «proprio»]. – 1. a. Qualità propria e particolare che un essere, un corpo, una sostanza (o anche una specie) ha per sua natura e per cui si distingue da altri esseri, corpi, sostanze. […] 3. a. Diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico [Vocabolario Treccani].

Art. 832 cod. civ. (Proprietà: contenuto del diritto): “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”

Distinguiamo tre categorie di diritti soggettivi: assoluti, relativi e potestativi. Nell’ambito della categoria dei diritti assoluti, distinguiamo i diritti reali che sono diritti assoluti su una cosa, una res, da cui prendono il nome. Altra caratteristica dei diritti reali è la tipicità: essi sono tutti e soli quelli previsti dalla legge; costituiscono cioè una categoria di diritti composta da un numero chiuso. Quello di proprietà è il principale dei diritti reali, un diritto soggettivo tipico che conferisce al titolare un potere assoluto ed immediato su una cosa: assoluto, perché può essere fatto valere nei confronti di tutti i consociati sui quali incombe solo un generico dovere di astensione; immediato, perché il titolare realizza il diritto direttamente senza che sia necessaria la collaborazione di altri soggetti, come accade nei diritti di credito.

Il diritto di proprietà è l’unico su una cosa propria; altri diritti reali, denominati relativi o minori, insistono sul diritto di proprietà comprimendolo con una intensità diversa secondo il tipo di diritto. Distinguiamo: superficie, abitazione, enfiteusi, uso, usufrutto, servitù. La compressione del diritto di proprietà può essere massima in alcuni casi, come nell’ipotesi dell’usufrutto. Dalla proprietà distinguiamo (in un’altra accezione) il possesso e la detenzione, termini che designano rispettivamente un potere di fatto sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o ad altro diritto reale, e un rapporto di fatto con la cosa che non corrisponde all’esercizio dei poteri inerenti al diritto di proprietà.

Art. 922 cod. civ. (Proprietà: modi di acquisto): “La proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o commistione, per usucapione o effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge”

I modi di acquisto della proprietà, ossia i fatti giuridici che hanno per effetto l’acquisto della proprietà di una cosa, tassativamente determinati dalla legge, possono distinguersi in “originari” e “derivativi”. Si è in presenza dei primi ogni qual volta l’acquisto del diritto è del tutto indipendente da un eguale diritto di un precedente titolare, affermandosi semplicemente come diritto che nasce in capo all’attuale dominus. In altre parole, l’acquisto della proprietà prescinde dalla cooperazione di terzi soggetti e nasce pieno ed assoluto. I modi di acquisto a titolo derivativo, invece, si fondano sul trasferimento del diritto dal precedente proprietario, risultando strettamente dipendenti dal titolo del dante causa (ad esempio il venditore della cosa), per cui la proprietà viene acquistata con il contenuto, l’ampiezza o i limiti che caratterizzavano il diritto trasferito (ad es. una servitù).

LA FUNZIONE DEL TRUST. Nel sistema di common law da molti secoli la proprietà può essere trasferita anche attraverso affidamento fiduciario; termine tecnico: trust. Il nome “trust” ha due valenze: una etimologica, in quanto deriva dallo scandinavo traust, che indica il “forte”, una costruzione fortificata; l’altra semantica (trust in inglese vuol dire “fiducia”). La radice più antica del termine è associata anche alla stabilità della “quercia”. Si tratta infatti di un meccanismo giuridico che consente di mettere al sicuro, come all’interno di un forte, i propri beni, trasferendone la proprietà ad un amministratore fiduciario, e mantenendone il controllo. Il trust appartiene alla giurisdizione di common law ed è legato alla nascita e alla diffusione del diritto dell’Equity (giudizio di equità). Ai quei tempi era nota la prassi di affidare un patrimonio, specie immobiliare, a qualcuno fiduciae causa. Gli scopi perseguiti da quest’uso paiono riconducibili ad una delle funzioni sempiterne del trust: quella di garantire la riservatezza. In termini astratti e universali, è ovvio che se taluno intesta a se stesso una proprietà, magari molto grande ed estesa, o un cospicuo patrimonio, inevitabilmente ciò appare. Da qualche parte i suoi titoli di proprietà vengono registrati; gli affittuari, i creditori, i debitori, gli aventi causa avranno il nome del titolare ben evidenziato nei loro contratti. Chi non  vuole apparire agli occhi della gente e mantenere così il riserbo sulla sua sostanza economica può intestarla a qualcun altro nel quale riponga fiducia, così da mantenerne il controllo, senza dover necessariamente apparire. Assunta questa radice del fenomeno, è da aggiungere che il common law non aveva e non poteva disporre nel proprio arsenale di writs alcun riferimento atto a proteggere le aspettative del fiduciante. Infatti non solo il fenomeno delle intestazioni fiduciarie era sconosciuto all’Inghilterra del periodo formativo del common law, e perciò nessun “breve” presente nel registro della cancelleria prima del 1258 riguardava i rapporti fiduciari, ma soprattutto è da sottolineare come il trasferimento fiduciario per sua natura esige che il passaggio della proprietà dal fiduciante al fiduciario avvenga nel più scrupoloso rispetto delle forme previste dal diritto civile, altrimenti l’intestazione fiduciaria mancherebbe il suo scopo principale. Il common law del resto era terreno fertile per questo tipo di trasferimenti fiduciari poiché, concependo il passaggio della proprietà secondo il modello dell’investitura, cioè per atto di attribuzione unilaterale, non richiedeva la causa espressa nel negozio di attribuzione. Forse, nonostante gli ostacoli iniziali, le corti di common law sarebbero riuscite ad offrire una qualche protezione ai fiducianti, ma poiché la loro evoluzione fu lenta rispetto alla pressione della domanda sociale, la giurisdizione del Cancellerie (la giurisdizione dell’Equity) arrivò per prima a proporre una soluzione soddisfacente e, di conseguenza, si accaparrò l’intera materia dei trusts. Il dato fondamentale è che se taluno riceve un cospicuo patrimonio fiduciae causa, senza dare nulla in cambio, promettendo di amministrarlo con cura nell’interesse del fiduciante, di cui con tutta evidenza si è prima conquistato la fiducia, ma poi non mantiene la promessa fatta e approfitta dell’intestazione formale per godere del patrimonio acquistato a proprio vantaggio esclusivo e gratuitamente, costui è, sotto il profilo del giudizio morale, un cialtrone fatto e rifinito [sto citando testualmente da un testo universitario di diritto comparato]. Questo giudizio è spontaneo e non ammette sfumature. Perciò la materia dei trusts rappresentò il brodo di coltura ideale per la giurisdizione di coscienza del Cancellerie, la quale sviluppò le proprie tecniche e il proprio arsenale di rimedi proprio in materia di trust. Facendo astrazione dalla storia, esaminiamo cosa poteva accadere in un caso paradigmatico. Sir John, ricco signore, ha un solo erede: il giovane Albert, il quale, almeno a giudizio del padre, è debole di carattere, tardo di comprendonio e frequentatore di cattive compagnie. Preoccupato di ciò, sir John trasferisce fiduciariamente tutto il suo patrimonio a mister Coke, il vecchio avvocato di famiglia da sempre suo fidato consigliere d’affari, con l’intesa che Coke amministrerà detto patrimonio con l’oculatezza di cui è capace, ne verserà le rendite a sir John sinché questi è in vita e, dopo la usa morte, verserà una rendita mensile di una somma di XY sterline in favore di Albert, accumulando il residuo. Alla morte di Albert trasferirà tutto il suo patrimonio ai suoi eredi. In questo schema il fiduciante sir John è il costituente di un trust (detto disponente, settlor of the trust) e anche il primo beneficiario (beneficiary) di esso; mr. Coke assume la posizione del fiduciario (trustee), Abert diviene il secondo beneficiary, e i suoi eredi divengono i susseguenti beneficiaries. Agendo in tal modo, sir John conta di realizzare quattro obiettivi: a) far apparire se stesso prima e Albert poi come pressoché nullatenenti, e la cosa diraderà sicuramente il numero di amici scrocconi usi a ronzare attorno al figlio; b) non diminuire il proprio tenore di vita, poiché le sue rendite rimarranno invariate; c) garantire a suo figlio Albert un livello di reddito soddisfacente, mettendolo nel contempo al sicuro dalla sua leggerezza; d) perpetuare le fortune della famiglia. Però, se, contrariamente alle attese e alla fiducia in lui riposta, mr. Coke, alla morte di sir John, prende a comportarsi come pieno proprietario di ciò che gli è stato trasferito, deufradando sia Albert che i suoi eredi legittimi, è chiaro che un Cancelliere che sia guardiano della giustizia ha ampi motivi per intervenire. Epperò sarebbe assai rozzo un intervento del Cancelliere che si concretasse in un ordine impartito a mr. Coke di restituire tutti i beni ricevuti da sir John a sir Albert. Ciò infatti da un lato è in contraddizione con l’attribuzione operata in base al common law, alla cui luce mr. Coke è divenuto pieno e legittimo titolare del patrimonio in questione, dall’altro rovinerebbe gran parte del piano congegnato tempo prima da sir John. Il Cancelliere non ordinerà mai al trustee di restituire i beni, ma piuttosto gli ordinerà di comportarsi come trustee e non come proprietario nel proprio interesse. Con questo lo schema del trust viene preservato e il diritto del common law non viene contraddetto, anzi si potrà dire: Equity follows the law. Mr. Coke, prevedendo, da buon avvocato, le mosse del Cancelliere, potrebbe cedere ad altri tutti o gran parte dei beni ricevuti da sir John. In tal caso tuttavia si possono prospettare due ipotesi: nella prima ipotesi la cessione avviene a titolo oneroso, e allora in luogo dei beni primitivi si troverà il corrispettivo, sicché il patrimonio del trust (trust fund) sarà più o meno quello di prima e quindi mr. Coke continuerà a essere gravato dagli obblighi del trustee rispetto a ciò che ha ricevuto come corrispettivo. Una scelta di investimento e disinvestimento del patrimonio di un trust rientra, dopotutto, nelle legittime scelte di un onesto trustee, il quale, apparendo come proprietario secondo il common law, gode del potere di disporre. E poiché l’Equity intende ciò che deve essere fatto come fatto, il Cancelliere riterrà che l’alienazione dei beni del trust è stata attuata dal trustee in vista del loro miglior rendimento, e considererà i nuovi beni come oggetto della obbligazione fiduciaria esattamente come quelli precedenti. Tutt’al più se il corrispettivo risulterà inferiore al valore dei beni primitivi, senza che vi sia una valida scusante, mr. Coke dovrà risarcire i danni attingendo al proprio patrimonio. La seconda possibilità è che il trasferimento avvenga a titolo gratuito. In questo caso però il terzo acquirente si troverà nella posizione di chi cerca di preservare un vantaggio con danno altrui, e il Cancelliere, di conseguenza, ordinerà di comportarsi come un trustee e non come un proprietario normale. Il trust si presta a una pluralità di utilizzazioni, molte dissimili per finalità e contenuti, con la conseguenza che i tratti caratterizzanti ciascun impiego non possono essere sintetizzati in un’unica espressione descrittiva, salvo avvalersi di una formulazione sufficientemente lata e generica, come quella usata. La stessa fonte del trust può essere una pattuizione o un atto negoziale unilaterale, in specie il testamento; ma può essere anche la legge o la giurisprudenza. A titolo esemplificativo si può citare il constructive trust, strumento a cui si può ricorrere nei casi in cui il trustee, in violazione degli impegni assunti nei confronti del settlor, abbia alienato la trust property in danno del beneficiario (similmente a come ha fatto l’avv. Coke in una delle fattispecie patologiche dell’istituto come sopra contemplate). Grazie all’orientamento espresso dalle corti dell’equity, il trust ha potuto diffondersi grandemente e in ogni settore del diritto: di famiglia, societario e degli affari, successorio, del lavoro ecc. L’ampia casistica – che risulta dalle creazioni della prassi e dalle decisioni della giurisprudenza – offre spunto e materiale per provvedere a talune classificazioni, a seconda che la volontà del settlor di costituire un trust sia esplicitata o meno. Per esempio nel constructive trust  i beni sono configurati come una trust property in assenza di una corrispondente manifestazione di volontà, esplicita o implicita, da parte del settlor di costituire in trust quei beni. A ulteriore tutela di sir Albert sarebbe intervenuto un precedente illustre, il caso Eve contro Eve del 1975, con cui la giurisprudenza ha affermato il principio in base al quale chiunque possieda dei beni che, secondo la legge o la buona fede, non gli spettano, diviene constructive trustee per l’amministrazione di quei beni, nell’interesse del soggetto che avrebbe viceversa titolo per possederli e che si configura come beneficiario del trust. Va da sé che le suddette argomentazioni circa i diritti, gli obblighi e le garanzie di cui gode ed ha goduto il trustee di common law nel giudizio dell’Equity non tengono conto di un presupposto fondamentale di fondo: che la terra è la terra, e che, a ben guardare, non vale tutto l’oro del mondo poiché il denaro (specialmente quello che ci ritroviamo oggi in tasca) è carta straccia e i tesori non ce li possiamo mangiare. In tal senso, non dovrebbe essere mai consentito ad un trustee di alienare in tutto o in parte il patrimonio del disponente, soprattutto se si tratta di beni immobili. Il disponente, infatti, ha affidato al trustee quei beni specifici e non altri: il fatto che un certo sistema economico possa far aumentare o calare il valore di un certo bene immobile o della terra, a lungo andare, non modifica la realtà di fondo per la quale la terra e gli edifici non possono avere valore paragonabile a un mucchio più o meno consistente di fogli di carta. La terra, un campo, ha valore inestimabile, poiché può dare sempre frutto. Ecco svelate, in conclusione, le falle intrinseche della giurisdizione dell’Equity, ed ecco il punto in cui si può (e si dovrebbe) intervenire.

TRUST E CIVIL LAW: LE AFFINITA’ ELETTIVE CON ENFITEUSI E USUFRUTTO. Assieme all’enfiteusi l‘usufrutto è il diritto reale minore che assicura al suo titolare i poteri più ampi; di qui le limitazioni che il codice civile prevede per la sua durata [art. 979], dal momento che esso “svuota” di poteri il contenuto della proprietà sulla quale grava. Usufrutto significa infatti uso della cosa altrui e potere di trarne i frutti; in ciò sta il potere di godimento della cosa che si riconosce all’usufruttuario, e che trova il limite della non mutabilità della destinazione economica della cosa [981]. L’usufruttuario ha il possesso della cosa [982], ha il diritto di acquisire i beni che accedono alla proprietà [accessione: 983], può raccogliere e godere dei frutti della cosa [984], può apportare miglioramenti alla cosa, avendo diritto a un’indennità [985], e anche addizioni, potendo poi recuperarle alla fine dell’usufrutto o lasciarle al proprietario acquisendo un’indennità. Può usare le miniere, le cave e le torbiere, le scorte vive e morte (salva restituzione dell’uguale qualità e quantità), locare la cosa e anche riscuotere capitali [999, 1000]. L’usufrutto si costituisce per atto di volontà (testamento, contratto, atto unilaterale, ecc.), per legge o per usucapione [978]. I doveri dell’usufruttuario consistono nel rispetto della destinazione economica della cosa, nella restituzione della cosa alla scadenza dell’usufrutto, nell’uso fatto con diligenza, senza consumazione o distruzione della cosa; sono a suo carico anhe le spese di manutenzione della cosa, se dovute a riparazioni ordinarie; le riparazioni straordinarie sono a carico del proprietario. L’usufrutto si estingue per scadenza del termine, per la morte dell’usufruttuario, per estinzione della persona giuridica usufruttuaria, per non uso ventennale, per riunione ( = acquisizione della proprietà e dell’usufrutto da parte della stessa persona), per perimento della cosa, per abusi [1014, 1015]. L’enfiteusi (dal greco emphyteysis = “piantare, coltivare”; questo da fytòn = “pianta”) è diritto reale di godimento in favore del concessionario (detto enfiteuta) su un fondo inizialmente incolto cui il concedente trasmette il dominio utile, per l’intera durata della vita del primo o per un lungo corso di anni, a condizione che lo migliori (eventualmente bonificandolo) e lo coltivi, e che paghi un’annua determinata prestazione in denaro o derrate (canone o censo enfiteutico), come ricognizione del dominio diretto. Nel diritto romano e medievale l’enfiteusi era un diritto ereditario su un immobile altrui con efficacia al tempo stesso reale e obbligatoria. L’enfiteuta disponeva di ampi poteri sulla cosa: godimento del fondo e conservazione dei frutti, facoltà di mutazione della cultura e della destinazione, di trasferimento del proprio diritto per atto tra vivi o per successione, di costituzione di servitù e di affrancazione. L’enfiteuta aveva obbligo di conservare l’immobile in buono stato, senza deteriorarlo, sotto pena di decadenza dalla concessione, e di sopportare i tributi gravanti sul fondo stesso. La facoltà di alienazione del titolo era subordinata all’approvazione del concedente. Nel diritto romano, oltre che nei rapporti privati, l’enfiteusi fu utilizzata anche come istituto di diritto pubblico per la coltivazione dell’ager publicus. Nell’alto medioevo per la costituzione dell’enfiteusi si richiese sempre la forma scritta, consistente nella redazione della charta enfiteusis oppure nella stipulazione di contratti formali di livello o precaria. In quest’epoca ebbe diffusione nei rapporti tra privati ed enti ecclesiastici. I caratteri dell’enfiteusi, soprattutto in Francia, andarono confondendosi con quelli del feudo, in particolare nei contratti stipulati a titolo di feudo e fedecommessi; in Italia invece si fuse con il livello. Nella legislazione degli stati italiani settecenteschi si tese all’abolizione dell’istituto, per affrancazione o comunque favorendo le facoltà di riscatto da parte dell’enfiteuta. Il livello era il contratto per effetto del quale il concedente assegnava al livellario un fondo con le rispettive pertinenze, affinché lo coltivasse con l’obbligo non solo di conservarlo in buono stato, ma anche di apportarvi migliorie. Per clausole particolari o per effetto della consuetudine, al livellario poteva essere imposto anche l’onere di compiere prestazioni o servizi a favore del concedente. Di durata variabile, ma per lo più non superiore a 29 anni, obbligava inoltre il livellario al pagamento di un canone annuale in denaro o in natura e di un canone particolare dovuto come riconoscimento del dominio del concedente sul fondo e pagato all’inizio o alla rinnovazione del contratto. L’istituto ebbe grande diffusione (specialmente nell’alto medioevo, fu detto pactum per antonomasia) nei rapporti tra enti ecclesiastici e privati. Da quanto or ora esposto emergono chiaramente le similitudini fra usufrutto, enfiteusi e trust, con alcune differenziazioni: la prima e principale è che negli istituti di civil law non si fa luogo a trasferimento della proprietà dell’immobile, ma solo del possesso; la seconda – connessa alla prima – è che il trust è essenzialmente un’attribuzione unilaterale ove l’amministratore opera de facto in nome e per conto altrui, mentre nell’enfiteusi e nell’usufrutto il concessionario opera in nome proprio ma per conto del concedente; la terza, ugualmente rilevante, riguarda l’ambito della tutela giurisdizionale, che offre al trustee maggiori possibilità di conservazione della qualifica ricevuta (e dell’immobile affidatogli), pur essendo lo stesso trustee molto più coartabile quanto ai propri obblighi amministrativi; l’ultima è che il diritto di usufrutto o enfiteusi su un bene non può essere trasferito mortis causa.

ALTRI TASSELLI: DALLA COSTITUZIONE ALLO STATUTO ALBERTINO. L’istituto del trust prevede dunque, come abbiamo visto: un primitivo proprietario (settlor of the trust) che si adopera per trasferire fiduciae causa il proprio patrimonio ad un trustee, nominando anche un beneficiario, ovvero colui che godrà dei diritti sul patrimonio trasferito. L’istituto può prevedere anche un esecutore, al quale spetta il compito di testimoniare la stipulazione del patto (di darvi cioè esecuzione). L’amministratore può disporre di piene facoltà di amministrazione oppure, al contrario, essere vincolato al proprio operato, o ancora essere affiancato da un co-amministratore o dallo stesso beneficiario. L’istituto è molto più comune di quel che si pensi e noi per primi ne creiamo parecchi nel quotidiano, anche se non ce ne rendiamo conto: “Mi presti l’auto? – Sì, ecco le chiavi; guida con prudenza e riportamela entro sera!” Abbiamo appena creato un trust, abbiamo appena affidato (temporaneamente) un bene a un fiduciario. Un trust, in fin dei conti, è l’attribuzione (unilaterale) di un diritto d’uso sopra una cosa. Vi chiedo allora: cos’è la proprietà, se non un diritto d’uso (esclusivo) su una cosa per un tempo indeterminato? Canone: qualsiasi proprietà è associata a un trust. Il concetto espresso dalla massima, a ben guardare, è piuttosto evidente. Non soltanto infatti l’attribuzione unilaterale fiduciaria è un modo di acquisto (a titolo gratuito) della proprietà (una donazione, inter vivos o mortis causa);  ogni proprietario di un bene non he ne è effettivamente proprietario tout court, quanto piuttosto affidatario. Analizzando la questione solo sul piano logico (puro), noi non possediamo una casa, non la conteniamo fisicamente; il titolo di proprietà costituisce una fictio: è solo un pezzo di carta dove c’è scritto che Tizio ha il diritto d’uso esclusivo di una certa casa a tempo indeterminato. Tizio, fisicamente, può possedere, per l’appunto, solo il titolo di proprietà, il pezzo di carta, nel quale è scritto che il bene X viene affidato a tempo indeterminato al fiduciario Tizio (trustee). Secondo alcune fonti l’istituto dell’affidamento-trasferimento fiduciario in/di proprietà pare abbia avuto origine all’epoca delle crociate, quando i vari feudatari e vassalli di re e imperatori, chiamati alle armi dalla Chiesa, presero a nominare dei fiduciari affinché custodissero e amministrassero i rispettivi possedimenti fino al loro ritorno. Pare poi che il trust abbia preso piede in Inghilterra a far data dall’anno 1230, con i francescani: i frati, che erano votati alla povertà, introdussero l’istituto allo scopo di trasferire a terzi la proprietà dei rispettivi beni (nella maggior parte dei casi il trustee era l’ordine stesso) mantenendone il controllo senza dover tradire i propri voti. E qui ci dobbiamo fermare. A voler essere fiscali, infatti, il frate che nomina un fiduciario non si sta privando realmente del diritto di godere dei propri beni. Nel momento in cui il trustee è l’ordine, cui effettivamente il frate appartiene, si tratta, in conclusione, di una povertà fittizia, di un… trucco. Durante il secolo XVII l’istituto viene utilizzato per aggirare le regole del diritto successorio, al fine di destinare il patrimonio in tutto o in parte a persone diverse dal primogenito. L’istituto nel tempo ha preso il nome di cestui que vie (“per la vita”) o cestui que trust. Oggi è previsto in una convenzione internazionale stipulata all’Aja nel 1985, resa esecutiva in Italia con la legge n. 364/1989. Nella legislazione italiana (interna) è principalmente utilizzato in ambito fiscale e tributario. Un esempio molto comune e attuale di trust in Italia sono le polizze fiduciarie, nelle quali un certo bene patrimoniale (somme di denaro), viene conferito ad un fondo e diventa impignorabile, quindi viene di fatto messo al sicuro, perché il beneficiario non ne usufruisce. Alla luce di quanto sin qui esposto, possiamo certamente affermare che il trust, il trasferimento fiduciario, assolve pienamente alla funzione di mettere in sicurezza i beni del trustee, garantendo da un lato la riservatezza, dall’altro l’ampia tutela giurisdizionale dell’Equity, con l’aggiunta dei rimedi creati via via dalla giurisprudenza. A questo punto, allora, appare quantomai doveroso chiedersi se la proprietà, diritto reale per eccellenza, una volta acquisita, possa contare nell’ordinamento italiano di uguale tutela (se non maggiore, come qualcuno potrebbe ragionevolmente aspettarsi). Ragionando sul trust, abbiamo già compreso che le garanzie offerte da questo o quell’altro ordinamento a un dato istituto sono necessariamente proporzionali alla sua funzione (sociale). Analogamente, in tanto la proprietà privata è garantita dalla legge in quanto essa assolve a una funzione sociale. Anche sul termine “riconoscimento” di cui fa uso la Costituzione [art. 42, co. II: “la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge”] non vi possono essere equivoci, nel bene come nel male. Dico questo perché l’espressione riconoscimento non indica qui che la legge prende atto di un potere spettante al singolo già prima dell’intervento dello stato; ne deduciamo che la Costituzione del ’48 non riconosce alla proprietà rango di diritto naturale: in tanto il singolo è proprietario, in quanto questo potere gli viene attribuito dallo stato. Se la proprietà fosse un diritto di natura, un diritto inviolabile, essa dovrebbe essere dichiarata tale dalla Costituzione; invece la proprietà non è oggi disciplinata tra i principi fondamentali [artt. 1-12] né tra i rapporti civili, bensì tra i rapporti economici: se ne deduce che la proprietà è considerata dalla Costituzione, insieme all’impresa, al risparmio e al lavoro, come un dei valori (o dei fattori) dell’economia. La garanzia che la Costituzione appresta al privato è una riserva di legge e consiste nella legalità: la proprietà può essere espropriata (con indennizzo) se (e solo se) così dispone la legge. La Costituzione si scosta dalla formulazione contenuta nello statuto albertino – che voleva la proprietà inviolabile – e la tutela oggi in quanto assolvente a una funzione sociale, che trova fondamento nel risparmio e nel lavoro, e non più (soltanto) nella rendita e nell’eredità. I limiti alla proprietà sono di due ordini, e corrispondono alle due nozioni di limite: la prima è quella di limite esterno (o di vincolo), per cui il proprietario è “signore e padrone” all’interno dell’area di sua proprietà, ma non può oltrepassarne i confini, che segnano la fine del suo potere. Tradizionalmente le limitazioni esterne si distinguono in pubbliche, quando sono dettate dall’interesse generale; private, quando sono apposte nell’interesse di altri privati (es. rapporti di vicinato). Il limite interno è costituito dalla funzione sociale della proprietà: è questo il limite introdotto con la Costituzione [artt. 42-44], che non lascia completamente libero il proprietario di fare ciò che crede entro i confini della sua proprietà, condizionandone in modo incisivo i poteri. Particolare rilievo ha il limite costituito dal divieto di atti di emulazione [art. 833 cod. civ.], che non hanno altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri: piantare alberi sul proprio fondo, a una distanza legale ma con l’unica finalità di impedire la vista del panorama al vicino, costituisce un tipico esempio di atto emulativo. Certi autori hanno affermato che nell’art. 833 viene esplicitamente positivizzato il divieto dell’abuso di diritto, istituto giuridico di carattere generale che annovera al suo interno tutti i casi in cui il diritto soggettivo non è più passibile di tutela in quanto esercitato oltre i limiti previsti dal legislatore. Sia come sia, si codifica in tal modo un principio di grande rilievo storico: la possibilità di sindacare gli atti compiuti dal proprietario nell’uso della cosa, in modo da colpire quegli atti che si possono considerare un eccesso del diritto, cioè il suo esercizio abusivo.

Possessio: nel diritto romano, signoria di fatto esercitata da taluno sulla cosa e tuttavia tutelata dall’ordinamento giuridico contro chiunque non possa opporre al possessore un proprio diritto o dimostrare di aver subito un torto. Nel diritto primitivo non si distingueva tra proprietà e possesso. Veniva concessa tutela mediante legis actio sacramento in rem, consistente in una vindicatio e in una contravindicatio uguali e contrarie con l’ordinamento a entrambe le parti di abbandonare la cosa controversa. Dopo la scommessa a cui erano tenute le parti, il giudice era invitato a decidere quale fra i due contendenti fosse nel giusto: se nessuna delle parti riusciva a dimostrare la legittimità dell’acquisto, l’arbitro dava causa vinta a chi aveva il più forte stato di possesso. Nell’epoca formulare fu imposto l’onere della prova al solo non possessore, per cui diventò importante stabilire quale fra i due aspiranti fosse il possessore della cosa, mantenere nel possesso chi vi fosse stato disturbato da ingerenze estranee, rimettere nel possesso chi ne fosse stato privato. La giurisprudenza romana riconosceva questo possesso a chi aveva materialmente la disponibilità della cosa (corpore possidere) e la volontà di conservarla e difenderla.

UTI DOMINUS: COSA FA DI UN POSSESSORE UN PROPRIETARIO. La legge guarda con molto favore al possessore, preferendolo in molti casi anche al proprietario. Ne danno conferma le presunzioni con cui esso è assistito: il possesso si presume in colui che lo esercita [art. 1141 cod. civ.]; il possesso si presume continuativo: chi possiede attualmente e ha posseduto in un tempo anteriore, si presume che abbia posseduto anche nel periodo intermedio. Inoltre, per consentire l’acquisizione della proprietà da parte del possessore sono previsti due istituti di favore: la successione nel possesso (il possesso del de cuius prosegue nell’erede) e l’accessione del possesso (il possesso di successori a titolo particolare si somma con il possesso dei titolari anteriori). La situazione di possesso può iniziare a titolo originario o a titolo derivativo. Oppure si può avere una trasformazione della detenzione in possesso (cosiddetta interversione del possesso). Ciò non può verificarsi per un semplice atto di volontà, ma in forza di una causa derivante da un terzo (esempio: disposizione testamentaria) o di un’opposizione fatta dal detentore nei confronti del possessore. Il possesso può essere di buona fede o viziato da mala fede. Particolare rilievo ha il possesso di buona fede: è possessore di buona fede colui che possiede la cosa ignorando di ledere l’altrui diritto [1147]. L’espressione “buona fede” in questo caso si differenzia da quella che si usa nell’interpretazione del contratto [1366], nella sua esecuzione, nell’adempimento delle obbligazioni, dove significa “correttezza, lealtà di comportamento”, mentre nel caso del possesso si usa in senso soggettivo, come “ignoranza di ledere un diritto altrui, mancanza di consapevolezza di operare ledendo un diritto”. Al possesso di buona fede si ricollega una disciplina specifica, che privilegia il possessore: il possessore di buona fede ha una posizione più forte nell’esercizio del possesso e ha vantaggi anche nell’acquisto della proprietà. La buona fede si presume; se esisteva all’inizio del possesso e poi è scomparsa trasformandosi in mala fede, il fatto è irrilevante, essendo sufficiente la sua esistenza nel momento iniziale. La buona fede non giova, se dipende da colpa grave del possessore. Il possessore di buona fede può raccogliere i frutti naturali e civili, fino al giorno in cui il proprietario non agisce in giudizio per recuperare il possesso [1148]; ha diritto al rimborso delle spese [1149]; ha diritto a un’indennità per i miglioramenti [1150]; ha diritto di trattenere la cosa (diritto di ritenzione) finché non gli sia stata pagata l’indennità dovutagli [1152]. Il possesso può essere legittimo o illegittimo. E’ legittimo quando deriva da un titolo idoneo (intendendosi per titolo idoneo qualsiasi atto attributivo di diritti). Per esempio il proprietario esercita un possesso legittimo sulla cosa; l’erede che crede di essere tale, perché non si è ancora scoperto che il testamento è nullo, possiede le cose ereditarie in modo legittimo. E’ illegittimo se non vi è titolo idoneo a costituirlo: per esempio Mevia occupa la casa di Tizio. Il possesso illegittimo può essere in mala fede (Mevia è consapevole che la casa è di Tizio e che lui ritornerà; Caio ruba l’orologio a Sempronio), ma può essere anche di buona fede, se il possessore illegittimo ignorava di non avere titolo idoneo (per esempio il contadino che coltiva una striscia di terreno appartenente al vicino, credendo che il suo confine comprenda anche quella striscia). Il possesso può essere immediato, quando il possessore ha una contiguità con la cosa ed esercita direttamente il suo potere, e mediato, se è esercitato mediante altri soggetti che hanno la detenzione della cosa (il depositante ha il possesso della cosa depositata; il possesso però è mediato, perché si esercita attraverso il depositario). Talvolta la detenzione si esercita nell’interesse proprio: è il caso dell’inquilino, che detiene l’appartamento, e lo usa; oppure del comodatario che, ricevuto in uso gratuito il bene, se ne serve. Per distinguere questa situazione dal possesso, occorre risalire al titolo sul quale si fonda il rapporto con la cosa. Il possesso è pieno, se corrisponde all’esercizio della proprietà; minore, se corrisponde all’esercizio di un diritto reale minore (come nella servitù di passaggio). La dottrina tradizionale e la giurisprudenza prevalente distinguono nel possesso due elementi: un elemento oggettivo, che si manifesta nell’esercizio dei poteri corrispondenti a quelli del proprietario, e un elemento soggettivo, cioè la volontà di possedere come se si fosse proprietari, che in latino è detta animus possidendi. L’animus possidendi è un elemento intenzionale o psicologico che si presume esistente quando un soggetto esercita oggettivamente il possesso.

Giunti a questo punto, rimane da chiarire la questione dell’inviolabilità della proprietà come definita nello statuto albertino; rimane da valutare la bontà dell’evoluzione giuridica come posta in atto dalla Costituzione italiana del ’48, che ci parla di un diritto di proprietà attribuito ex lege (positiva?), e non già come atto di riconoscimento. In buona sostanza rimane da stabilire una volta per tutte se la proprietà (privata) può essere considerata o meno un diritto naturale, ossia un diritto innato proprio di ogni essere umano non già dalla sua nascita, ma addirittura dal momento del concepimento [ex multis, cfr. “Il giusnaturalismo e la teoria dello stato moderno”, 26.6.2017]. Anzitutto ritengo che vi sia un errore di fondo nella stessa definizione di diritto di proprietà, allorquando la legge positiva lo riveste del carattere dell’assolutezza, indicando il proprietario come colui che ha potere assoluto sulla cosa, anche nell’accezione più negativa, ovvero il potere di fare letteralmente ciò che vuole con un bene di sua proprietà, mobile e soprattutto immobile, ivi compreso l’orrendo potere di distruggerlo, ossia di provocarne dolosamente o colposamente il totale deperimento. Queste considerazioni trovano conferma nei limiti interni apposti via via al diritto di proprietà e nelle disposizioni atte a difendere gli interessi del possessore di buona fede avverso il proprietario: le più emblematiche in tal senso paiono quelle statuite in favore dell’erede per la conservazione, la preservazione della destinazione (economica) di un dato bene. Ciò che più conta allora è l’animus con cui ci si rapporta a una cosa, perché è oltremodo evidente che colui il quale intende distruggere, disfarsi o lasciare altrimenti perire un bene, de facto non lo considera più veramente suo. Come colui che guida un’auto aziendale o si appresta a cambiare auto; che perde interesse per un rapporto amoroso e lo lascia “morire”; che lascia la sua terra natia per trovare fortuna altrove, non necessariamente perché nel suo paese d’origine imperversa la guerra, ma semplicemente perché non sente più suoi – o non li ha mai sentiti tali – i costumi di quel luogo [tutt’al più, se di guerra si deve parlare, si tratterebbe di un conflitto interiore]. Così, in diritto abbiamo situazioni quasi paradossali, come il trust o l’enfiteusi, in cui affidatario e concessionario finiscono per prendersi maggior cura dei beni ricevuti in godimento rispetto a un generico proprietario, e ciò solo in forza di un dato obbligo giuridico. Epperò dall’altro lato l’ordinamento contempla, tra i modi di acquisto della proprietà, l’usucapione per uso (e possesso) continuato per un tempo sufficientemente lungo di un bene, istituto in cui non è un titolo di diritto positivo a “fare” il proprietario, ma l’animus dell’essere umano che vuole prendersene cura in buona fede e si comporta come un vero proprietario: lo preserva e lo migliora, senza alternarne in alcun modo la destinazione (economica); infine, lo restituisce alla scadenza del rapporto, oppure passa il testimone ad altri. Ed ecco un altro punto fondamentale: se l’animus possidendi include e presuppone un animus servandi, di certo portarsi La roba fin dentro la tomba non è un’ipotesi contemplata. Qualcuno ricorda sicuramente gli scritti di Verga, e lo sconcerto che riesce ogni volta a trasmettere al lettore che assiste agli ultimi attimi (e atti) folli di vita di un don Mazzarò: la radice profondissima di tale sconcerto, il misterioso gusto dolceamaro che lasciano quelle pagine può (forse) essere svelato, illuminato da queste mie brevi riflessioni. Proseguendo nel ragionamento, anche le usanze di certe culture nomadi, che alla morte di Tizio bruciano tutti i suoi averi, ci indicano che quei beni non sono mai stati veramente suoi, ed ecco spiegato perché in tali culture appropriarsi di beni altrui non è considerato reato. Affascinante si rivela allora il contenuto attribuito dalla concezione cattolica all’espressione “funzione sociale della proprietà”, laddove spetterebbe al singolo essere umano, in quanto proprietario, il compito di perseguire, insieme con il proprio, anche l’interesse generale: poiché i beni di questo mondo sono stati dati in dono dal Creatore agli uomini, chi è privilegiato deve farne parte agli altri, che ne sono sprovvisti, e deve usarne (o usufruirne) in modo da soddisfare il bene comune. Come a dire che ciò che è nostro non è soltanto nostro. Una considerazione anche troppo evidente se si pensa che noi non siamo eterni, non in questa vita per lo meno. Considerazioni che però paiono sconosciute anche agli animali da branco, sia carnivori sia erbivori, che proliferando senza ostacoli rischiano di distruggere il loro stesso habitat e la fonte del proprio nutrimento e sostentamento, quindi di auto-distruggersi in quanto specie. Ecco allora che l’animus servandi è una condizione che, in quanto specie, può forse appartenere soltanto agli esseri umani (gli unici che potrebbero ad esempio praticare il controllo demografico barra delle nascite). Ecco allora che per essere proprietario tout court e secondo (la sua) natura non è sufficiente in alcun caso che Tizio sia possessore di buona fede alla maniera intesa dall’art. 1147 cod. civ., perché tale qualifica è manchevole del requisito essenziale della consapevolezza di essere parte di un qualcosa di più grande. Pertanto la proprietà vincolata è potenzialmente un diritto naturale dell’umanità, e dunque lo è la proprietà pubblica. Invece la proprietà privata (vincolata) si sostanzia in una figura giuridica forse sconosciuta nella nostra epoca, quella – soltanto in apparenza paradossale e contraddittoria – di diritto naturale acquisito, che può appartenere a colui che non già possiede un bene, ma che lo ama. Non già nel senso che da quel bene egli è si sente posseduto, ma verso il quale è attratto e vi si abbandona in un rapporto paritario di amore vero e profondo. Quell’amore che gli consentirà, quando sarà venuto il tempo, di lasciare andare quello stesso bene, di lasciarlo a coloro che vengono dopo; come un padre che lascia l’azienda di famiglia ai figli senza pretendere nulla in cambio (non il padre di una famosa stamperia de Le illusioni perdute di H. de Balzac); come mamma lupa che allontana i cuccioli una volta adulti; come (ma senza fraintendimenti) un uomo o una donna che lasciano andare il partner quando il rapporto è morente, e ne rendono immortale l’amore. Parafrasando colui che sarebbe ritenuto il più grande mago del mondo, non sono le nostre capacità che ci definiscono, non sono neppure le nostre scelte; sono le nostre capacità e le nostre scelte: saper scegliere, infatti, è una capacità.

   The Cramberries – Ode to my family 

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