Dal delitto naturale al reato: cosa non è stato scritto…

Légge, sost. femm. [lat. lex lĕgis, prob. affine a lĕgĕre, come equivalente del gr. λέγω «dire»]. – In generale, ogni principio con cui si enunci o si riconosca l’ordine che si riscontra nella realtà naturale o umana, e che nello stesso tempo si ponga come guida di comportamenti in armonia con tale realtà. Norma di condotta etica, sociale o giuridica. In partic.: l. scritta, o positiva, o assol. legge, quella emanata dagli organi che esercitano il potere legislativo; l. naturale, l’insieme dei principî e sentimenti di giustizia che si ritiene (come, per es., nel giusnaturalismo) che l’uomo abbia in sé connaturati; l. morale, regola d’azione che l’uomo trova nella propria coscienza, e che gli serve di guida per discernere il giusto dell’ingiusto; l. divina, la somma dei principî religiosi dati da Dio all’uomo mediante Rivelazione; l. umana, in senso generico, il complesso delle norme stabilite dagli uomini per la conservazione e l’ordine della società civile; l. fisica, generalizzazione, su base sperimentale, e formalizzazione, in linguaggio matematico, di un certo fenomeno fisico, espressione di una regolarità riscontrata nei fenomeni naturali [definizione liberamente adattata dal dizionario on-line di Treccani].

Norma giuridica: enunciato prescrittivo tendenzialmente impersonale, imperativo e coattivo (perché espressione di un potere pubblico), che si compone di una parte descrittiva (frastico) e una deontica (neustico). Per esempio il frastico della prescrizione “Mevia deve chiudere la porta” è la parte dell’enunciato che descrive l’azione di “chiudere la porta da parte di Mevia”; il neustico è la parte dell’eunciato (“deve”) che indica che l’azione è pensata come un modello di comportamento. Ovviamente il frastico e il neustico non sono da soli sufficienti a individuare una norma giuridica, posto che ogni ambito dell’esperienza umana può potenzialmente presentare norme o sistemi di norme, generalmente definite “norme di comportamento”, così, la maleducazione di Tizio (o di Mevia, che non vuole chiudere la benedetta porta!) a lungo andare ne… comporterà l’esclusione dal gruppo. In tal senso tratti essenziali e distintivi delle norme giuridiche sono, oltre all’impersonalità (e rimando i lettori alle cronache d’attualità in merito alle leggi ad personam) – posto che le norme giuridiche non includono il destinatario della prescrizione (sono ora imperativi indipendenti ora direttive impersonali) – il carattere della coattività: le norme giuridiche possono essere fatte valere con la forza, e questo è forse il loro tratto più peculiare, oltre che dibattuto. Una prima classificazione sistematica notevole delle leggi giuridiche fu operata dal giurista romano Ulpiano, tra lex perfecta (quella che vietando un atto ne elimina gli effetti), lex minus quam perfecta (quella che vieta l’atto ma irroga una pena a colui che vieta il divieto), lex imperfecta (quella che vieta l’atto, ma non ne sancisce l’inefficacia, nè irroga pene). In punto vis, la norma giuridica dotata di maggiore carattere coercitivo è senz’altro la legge penale, ossia quell’imperativo valutativo statuale che si compone di un precetto (il comando da tenere in una certa condotta) e una sanzione (la conseguenza giuridica che deve seguire all’infrazione del precetto). A voler operare una classificazione gerarchica tra leggi, si può dire che le norme di diritto si pongono a un livello intermedio tra le altre norme etiche e le leggi della fisica, dotate queste ultime della massima vis coercitiva, posto che sono insuscettibili di essere sovvertite. Approfondendo ancora la questione, si potrebbe inserire tra di esse i precetti della cosiddetta giustizia divina, che non è insovvertibile (viceversa non vi sarebbero “peccatori”) ma a cui, nella psiche del credente, non si può sfuggire. Per i meno credenti: sto parlando del tribunale della (propria) coscienza, per coloro i quali sono (ancora) …consapevoli di possederne una [definizioni liberamente tratte dal dizionario giuridico de Le Garzantine].

Art. 24 Cost.: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”

IL NESSO TRA SOCRATE E IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’. Il codice penale si apre con una statuizione tanto diretta quanto lapidaria, che non si presta a fraintendimenti; statuizione affatto causale, che per efficacia, chiarezza, semplicità ed evidenza di contenuti appare frutto ed espressione di una saggezza ermetica. Mi riferisco ovviamente all’articolo di apertura, per cui: “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”. La norma riprende, ampliandolo e specificandolo, il contenuto del comma II dell’art. 25 Cost., che enuncia uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento: il principio di legalità. Ma l’art. 1 cod. pen. non si limita a questo, enunciando pure il principio di tassatività della legge penale, che attiene alla tecnica di formulazione della fattispecie e impone al legislatore l’obbligo di scrivere le fattispecie sanzionate penalmente in modo sufficientemente preciso, così da (quasi) non lasciare discrezionalità al giudice nell’individuazione della condotta punibile. L’attuazione di tale principio consente di ottenere contemporaneamente tre risultati. A) In primis consente al cittadino di conoscere esattamente quali sono i comportamenti vietati (che sono tipicizzati, costituiscono un numero chiuso) e le relative sanzioni previste per le trasgressioni a tali divieti. L’individuazione dei comportamenti penalmente rilevanti passa necessariamente attraverso la costruzione di fattispecie astratte. Alle esigenze di protezione dei beni giuridici implicitamente o esplicitamente desumibili dal tessuto costituzionale, il legislatore risponde mediante la selezione dell’insieme degli elementi che, prendendo in prestito le parole di autorevole dottrina: “delineano il volto del reato”. La predeterminazione di tali elementi e la predetta attività di strutturazione astratta dell’illecito penale sopperiscono a una fondamentale funzione di garanzia:  se il principio di legalità proibisce l’assoggettamento a pena di condotte che non siano sussumibili sotto fattispecie astratte esistenti al momento della loro manifestazione nella realtà, il principio di tipicità consente di operare una cernita dei comportamenti che rientrano nel divieto penale e di quelli che, in quanto non corrispondenti ad alcun tipo legale, sono privi di conseguenze. B) Il principio di tassatività garantisce al cittadino di non restare vittima di abusi del potere giudiziario cui, diversamente, rimarrebbe affidato il compito di stabilire, a fatto ormai commesso, un nuovo divieto e l’applicabilità di una sanzione (anche se la riduzione della detta discrezionalità applicativa in capo ai giudici è variata d’intensità nel corso della storia, proporzionalmente alla fiducia che la generalità dei consociati ha via via riposto nel sistema giudiziario). B) Il principio di tassatività assicura il pieno esercizio del diritto di difesa [art. 24 Cos.t.], che diversamente risulterebbe menomato a causa dell’indeterminatezza del confine tra ciò che è lecito e ciò che invece è vietato e penalmente sanzionato. Pur non espressamente previsto dalla Costituzione italiana né dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo, per la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie (si veda al riguardo la sentenza della Corte Costituzionale del 9 aprile 1981, n. 96, che ha ritenuto illegittima la norma sul plagio, di cui all’art. 603 cod. pen., per difetto di determinatezza) il principio di tassatività è ritenuto corollario del principio di legalità di cui al comma II dell’art. 25 della Costituzione. Invece la determinatezza (in funzione di garanzia della libertà o in funzione della tutela dell’uguaglianza) è un modo di essere delle norme (e del loro elementi) come risultano dagli enunciati legislativi, dall’interpretazione dei medesimi e dal loro precisarsi attraverso l’applicazione. Scarni riferimenti normativi al principio di determinatezza si ritrovano all’art. 1 cod. pen. nell’avverbio “espressamente”, e nelle disposizioni sulla legge in generale o preleggi [art. 14], premesse ai codici civile e penale. Il principio di tassatività è posto a fondamento della statuizione per cui nessuno può – in condizioni normali – invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale [art. 5 cod. pen.]; assunto che deriva altresì dal fatto che ogni individuo dotato di un sufficiente grado di coscienza e consapevolezza può ragionevolmente percepire quando una data condotta può ledere un diritto o un bene costituzionalmente garantito altrui, specie se si tratta dell’altrui incolumità fisica: ogni consociato sa che l’omicidio è un reato, e prima di questo ogni essere umano sa che attentare alla vita di un suo simile è un atto profondamente riprovevole e pertanto iniustum. Nondimeno la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 5 “nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile” [sent. n. 364, 23.3.1988]. L’ignoranza delle legge penale scusa l’autore dell’illecito qualora sia inevitabile, e quindi incolpevole, facendo venir meno l’elemento soggettivo del reato; condizione che può ritenersi sussistente soltanto per il cittadino comune, soprattutto se sfornito di specifiche competenze, allorché egli abbia assolto il dovere di conoscenza con l’ordinaria diligenza attraverso la corretta utilizzazione dei mezzi d’informazione, di indagine e ricerca dei quali disponga (fattispecie concernente la riconducibilità della categoria delle armi di un apparecchio che trasmette impulsi elettrici), rilevando potenzialmente per tale soggetto quale caso di ignoranza scusabile anche l’eventuale oscurità del testo legislativo. Non può viceversa essere invocata l’ignoranza della legge penale da parte di chi – professionalmente inserito in un campo collegato alla materia disciplinata dalla legge integratrice del precetto penale – non si uniformi alle regole di settore, per lui facilmente conoscibili a ragione dell’attività professionale svolta. Ergo: un soggetto laureato in giurisprudenza che eserciti una qualsivoglia attività direttamente connessa con il settore giustizia non potrà mai invocare l’ignoranza inevitabile della legge penale (come di qualunque altro precetto normativo, con l’unico limite dei “suoi” costumi). Altro principio cardine, infatti, è il principio di (non) colpevolezza fino a prova contraria (o presunzione di innocenza), in forza del quale nessuno dovrebbe essere chiamato a rispondere di un reato se non lo ha commesso con dolo (volontariamente) o quantomeno con colpa. Costituisce uno dei capisaldi della scuola classico-liberale di diritto penale, e fu recepito nella legislazione del codice penale Zanardelli del 1889, mentre il codice Rocco del 1930 ha previsto numerose ipotesi di responsabilità penale oggettiva, nelle quali un evento viene addebitato a un soggetto sulla base del solo rapporto causale e quindi indipendentemente dall’esistenza di una relazione di tipo soggettivo: si pensi ai numerosi casi di delitti aggravati dall’evento, di delitti preterintenzionali (senza l’intenzione), a talune ipotesi di aberratio criminis, alla responsabilità per reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti [art. 110 cod. pen.: concorso di persone nel reato], all’imputazione delle circostanze. Buona parte della dottrina sostiene la necessità di un ritorno al principio di colpevolezza; d’altro canto, secondo il parere di autori sempre più numerosi e oggi della stessa giurisprudenza il principio di colpevolezza sarebbe stato sancito dalla Costituzione sotto il profilo del principio di personalità della responsabilità penale [art. 27, comma I, Cost.], sul presupposto che una responsabilità che non si fonda sul dolo o sulla colpa non potrebbe essere considerata personale. In diritto la responsabilità per un fatto è l’imputazione di esso in capo a un soggetto, con conseguente applicazione a carico di questi di una sanzione. In diritto penale la responsabilità personalizzata è frutto di un processo storico-sociologico di soggettivizzazione della materia, che ne ha spostato il centro dal reato (“diritto penale del fatto”) al reo (“diritto penale dell’autore”), il quale oggi risponde penalmente non tanto per ciò che ha fatto, ma per quello che egli è, per la condizione soggettiva psicofisica rivestita in occasione dell’evento-reato. Dalla personalizzazione è scaturita l’esigenza di valutare la personalità del reo al fine di determinare la species e il quantum delle sanzioni applicabili, sì da adeguarle anche a tale personalità, la quale rileva non come elemento dell’illecito penale, ma ai fini della pericolosità (sociale) del reo e della sua capacità a delinquere, intesa come l’attitudine di Tizio a essere autore di un reato e a subire la relativa sanzione. Salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge, per il diritto positivo vigente è capace di essere titolare di responsabilità penale qualunque essere umano fisicamente in grado di porre in essere una condotta costituente reato, pertanto potenzialmente pure il minore di anni 14 (!!), che possiede anche capacità processuale, ossia la capacità di venire imputato in un procedimento penale, sia pure al solo fine dell’eventuale applicazione di una misura di sicurezza. Il diritto penale vigente infatti, a differenza del diritto privato, non distingue tra capacità giuridica (l’attitudine a essere titolare di diritti soggettivi, che si acquista con la nascita) e capacità d’agire, che si acquista di norma con il raggiungimento della maggiore età. Dalla capacità processuale va però distinta l’imputabilità, cioè la capacità d’intendere e volere, intesa come l’attitudine del soggetto a rendersi conto del valore sociale dell’atto che compie e a discernerne e valutarne le conseguenze e ad autodeterminarsi nella selezione dei molteplici motivi che esercitano nella sua coscienza una particolare attrattiva. Nel caso di soggetti che abbiano raggiunto la maggiore età, la capacità d’intendere e volere – siccome connaturale, secondo l’id quod prerumque accidit, a ciascun essere umano – è da considerare presunta, salvo che sussistano specifici e concreti elementi atti a far ragionevolmente ritenere che, nella singola fattispecie, detta presunzione possa essere superata da risultanze di segno contrario. L’imputabilità è una componente di carattere naturalistico della responsabilità penale dell’autore del reato e, come tale, è un dato esterno al fatto criminoso; diversamente, l’antigiuridicità (definibile come il contrasto tra il contegno di un soggetto e l’ordinamento) è la semplice valutazione del fatto tipico e, in quanto tale, ad esso immanente. Ne consegue che la prova della prima va ricavata dalla completa dimostrazione che non sussistano le relative cause di esclusione o di limitazione, mentre la prova della seconda va desunta soltanto dalla mancanza di precisi elementi di fatto debitamente e compiutamente accertati (cause di giustificazione).

“In tanta afflizione e miseria della nostra città era la reverenda autorità delle leggi, così divine come umane, quasi caduta” (Boccaccio)

Art. 29 Cost.: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio e’ ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”

IL BICCHERE D’ACQUA SPORCA DEI RICERCATORI DEL DIRITTO. Il nesso di causalità [art. 40 cod. pen.] è la relazione che lega in senso un atto o un fatto e l’evento che vi discende. La radice latina evenio (eventum) indica, messa in relazione con ago (actum), la diversa prospettiva dinamica dalla quale si osserva un dato fenomeno: da un lato la prospettiva di chi agisce, dall’altro la prospettiva dell’osservatore cui perviene il risultato dell’azione. Nella dinamica descritta, la sintesi delle due prospettive si chiama nesso (da nectere, “legare”), e altro non è che la forza naturalistica che causa l’evento. Il nesso di causa è il rapporto tra le due prospettive, studiato al fine di ricavare la riconducibilità di un dato evento all’atto o al fatto presupposto. Ciò che presuppone l’evento, dunque, è un fatto ovvero un atto: nel caso si tratti di un atto, questo può prendere la forma di una data condotta umana, e il prodotto di quella condotta viene giuridicamente individuato come evento. Per comprendere appieno cosa si intende per nesso di causalità occorre operare una distinzione tra le due diverse categorie di reati, ovvero di mera condotta e con evento naturalistico. Nella seconda la tipicità è descritta da un evento, in genere dannoso (ma non sempre, come ad esempio il caso del reato d’incendio, ove l’evento è indubbiamente di pericolo rispetto al bene dell’incolumità pubblica), che rappresenta il centro della figura e rispetto al quale la condotta è tratta mediante un processo deduttivo in relazione alla sua portata eziologica, ciò in quanto non è umanamente possibile selezionare in anticipo tutte le condotte potenzialmente eziologiche di un evento. Tenendo presenti tali figure, la tipicità della fattispecie è ricavabile con un combinato disposto tra la norma di parte speciale e quella di parte generale, la quale disciplina una volta e per tutte le regole rispetto alle quali il giudice è chiamato a riscontrare la presenza del rapporto di causalità. Per questo può affermarsi che le norme sul nesso di causalità rappresentano delle clausole generali che si coniugano con tutte le figure di reato caratterizzate dall’esistenza di un evento naturalistico. Il problema della causalità penale è quindi attinente al principio di materialità e rappresenta il momento oggettivo del reato sia come visualizzazione della sua esistenza (nel senso che se si stabilisse che un evento non è causato da un’azione umana non si sarebbe alla presenza di una fattispecie rilevante) sia in relazione al riscontro del profilo dell’offensività. Il principio costituisce il secondo requisito sostanziale della teoria generale del reato, richiesto dal nostro sistema a giustificazione del “quando” e “cosa proibire”. E’ enunciato nell’assioma-canone nulla iniuria sine actionem: nessuna offesa per quanto grave può essere riconosciuta come penalmente rilevante senza un’azione che ne sia la causa. L’ordinamento giuridico italiano ha adottato un sistema penale oggettivo, del fatto materiale, del comportamento umano che si estrinseca nel mondo esteriore ed è suscettibile di percezione sensoria (nullum crimen sine actionem). Tale concezione si deduce implicitamente dall’art. 27, comma II, Cost., il quale parla di “fatto commesso”, intendendo per tale una modificazione materiale della realtà, espressa nella massima ulpianea coginationis poenam nemo patitur. Da tale principio derivano tre divieti: 1) è vietato considerare reato una semplice intenzione (come il proposito di rubare); 2) è vietato considerare reato un’intenzione ancorché manifestata, finché non assurga agli estremi di tentativo punibile [atti idonei diretti in modo non equivoco ex art. 56 doc. pen.], ovvero non si traduca in una pubblica istigazione a delinquere [414] o a disobbedire alle leggi di ordine pubblico [415]; 3) è vietato considerare penalmente responsabile un individuo per il modo di essere (come l’appartenere a un certo tipo razziale o etnico o a un dato ceppo culturale). L’art. 40 cod. pen. impone al giudice, quale momento della tipicità della fattispecie, di accertare la causalità tra la condotta e l’evento, precisando l’equivalenza giuridica tra il “cagionarlo” e il “non impedirlo”, dotando in tal modo di valenza giuridica la figura del reato omissivo improprio. Nell’art. 41 vengono posti i limiti in senso negativo di tale rapporto, in presenza di cause ulteriori, sia umane sia naturali, le quali abbiano contribuito, unitamente alla condotta incriminata, alla produzione dei suoi effetti. Da una lettura effettuata non in simbiosi dei due articoli potrebbe sembrare che il legislatore sia incorso nell’omissione di disciplinare secondo quali regole il giudice debba compiere la valutazione sull’esistenza del nesso causale, limitandosi a richiedergli di rilevarne l’esistenza. Se così fosse si potrebbe arguire l’incostituzionalità dell’intera disciplina sulla causalità per mancanza di tassatività. Sul punto va detto che il principio di tassatività non implica che sotto il profilo della tecnica di formulazione della fattispecie incriminatrice non si possano “creare” i cosiddetti reati a forma aperta in contrapposizione ai reati a forma vincolata in quanto, contrariamente ai secondi, che descrivono la condotta punibile, i reati a forma aperta descrivono soltanto il risultato vietato essendo punibile qualsivoglia condotta commissiva od omissiva che produca il risultato stesso. Il legislatore utilizza la tecnica di redazione della fattispecie penale a forma aperta quando il reato è posto a tutela di beni giuridici di primaria importanza (si pensi al delitto d’omicidio che punisce chiunque cagioni la morte di un essere umano a prescindere dalle concrete modalità di produzione dell’evento). Neppure contrasta con il principio di tassatività il ricorso da parte del legislatore nella formulazione della fattispecie a elementi normativi di carattere giuridico o extragiuridico. Gli elementi normativi della fattispecie penale si contrappongono agli elementi descrittivi, consistenti in fatti immediatamente percepibili della realtà materiale. Invece, quanto alla loro accezione semantica, gli elementi normativi fanno riferimento o a altri campi del diritto (si pensi alla nozione civilistica di altruità nell’ambito del delitto di furto), oppure a norme sociali o di costume (si pensi alla nozione del buon costume e del comune sentimento del pudore). Con riferimento agli elementi normativi della fattispecie penale, delicate problematiche sorgono in relazione all’eventuale abrogazione o modificazione della norma integratrice della fattispecie penale in quanto si discute se, in tal caso, sia immediatamente applicabile l’art. 2 cod. pen. in materia di successione delle leggi penali, ove l’abrogazione o la modificazione della norma extrapenale abbia fatto venir meno, per il futuro, l’illiceità penale di condotte precedentemente punibili. La giurisprudenza e la dottrina dominante hanno optato per una soluzione da verificare caso per caso, ritenendo di dover indagare se l’abrogazione o la modificazione della norma extrapenale abbiano fatto venir meno il disvalore della condotta precedentemente punita. In un tale scenario d’incertezza applicativa appare quanto mai necessario approfondire cosa sia il reato, non potendo accontentarci di una falsa definizione, formale e tautologica (?) come quella comune di “ogni fatto al quale l’ordinamento giuridico ricongiunge come conseguenza una pena”; definizione del Marini, fatta propria dall’Antolisei nei suoi manuali universitari e inserita pure nell’enciclopedia giuridica Treccani (e chissà dove altro!!). Definizione che equivale né più né meno a dire che “è reato quello che la legge (positiva) dice che è reato”; è così perché la mamy o La Madama hanno detto che dev’essere così… A posto siamo! Parafrasando ironicamente Pirandello: così è, se vuoi bere… 

Art. 624 cod. pen. (Furto): “Chiunque s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 a euro 516. Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra una o più delle circostanze di cui agli articoli 61, numero 7), e 625″

L’OSCURITA’ DEL TESTO LEGISLATIVO E LA NOZIONE DI REATO. Una vera definizione – non tautologica – di reato è quella offerta dal Maggiore, secondo cui reato, dal punto di vista sostanziale è “ogni fatto che offende gravemente l’ordine etico e per tale ragione non può essere tollerato dallo stato”; nozione che non corrisponde all’odierna realtà giuridica, posto che, come si vede nel quotidiano e come stiamo rilevando in questa sede, il diritto positivo in vigore sottopone a pena anche non poche azioni che non possono considerarsi immorali. In ogni modo, parlare di grave offesa all’ordine etico a proposito, ad esempio, di molti delitti colposi e delle contravvenzioni, significa alterare la realtà per farla coincidere con uno schema logico stabilito in modo aprioristico (arbitrario). Alla radice di tali contraddizioni in termini si pone, ancora una volta, l’allontanamento dai principi universali, dalla filosofia politica e in modo particolare dal diritto naturale. Un delitto o una fattispecie di reato, prima di essere tali perché previsti da questo o da quell’altro ordinamento positivo e contemplati in un codice penale moderno o contemporaneo o in più antiche scritture, sono tali per natura, buon senso e consapevolezza. Il grande giurista Garofalo ci ha riportato verso la fine del XIX secolo la nozione già nota in epoca classica di delitto naturale: “la violazione dei sentimenti altruistici fondamentali della pietà e della probità umane, secondo la misura media in cui si trovano nell’umanità civile, per mezzo di azioni nocive alla collettività”. Sulla stessa linea la definizione di reato che va sotto il nome di Ferri-Bernini: “sono azioni punibili (delitti) quelle determinate da movimenti individuali (egoistici) antisociali, che turbano le condizioni di vita e contravvengono alla moralità media di un popolo in un dato momento”. La qualità e l’ampiezza (quindi la bontà e la condivisibilità) della definizione traspaiono dal riferimento al popolo, e non già allo stato, poiché il diritto pubblico e quindi il diritto penale (che ne costituisce una branca) riguardano TUTTE le forme sociali civili. Il diritto nasce con le proto-società, che si sviluppano prima dello stato; del resto lo stato di diritto è il vestito civile di un popolo che decide così di legarsi ufficialmente e in una data forma al suo territorio originario; pertanto il Legislatore con la “L” maiuscola di ogni stato di diritto nella sostanza e con tutta evidenza è il popolo (e ciò anche in accordo con il principio democratico), perché i legislatori con la “l” minuscola – le persone che redigono materialmente i testi di legge – devono rispecchiare l’ideologia etica e le consuetudini di quel popolo (se ne sono i rappresentanti autentici). La prova decisiva di ciò è data dall’attitudine della legge positiva di porsi come norma suscettibile di essere spontaneamente osservata perché ritenuta intrinsecamente giusta; mentre – all’opposto – la diffusa, manifesta e prolungata violazione di leggi ritenute ingiuste (spesso con ragione, perché arbitrarie) e la contestuale persistente attuazione delle più svariate forme di protesta da parte del popolo, specie delle associazioni dei lavoratori, rileva quale assoluta non rispondenza delle norme dei codici positivi nel loro complesso ai principi posti a fondamento delle società naturali DA CUI quello stesso sistema giuridico nasce (con in testa la famiglia) E PER IL SOLO FINE DI TUTELARLE. La pena, in senso ampio, è l’extrema ratio, è la più grave delle sanzioni. Essa è un male (necessario) sia per colui che la subisce sia per l’organo rappresentativo dello stato che la irroga e la applica e deve intervenire per punire i suoi figli smarriti, posto che se lo stato è l’insieme dei cittadini, quelli che tra questi ricoprono gli incarichi pubblici di maggiore spicco e responsabilità ne costituiscono necessariamente la persona, la figura dei genitori. Perciò la pena è stata paragonata a una spada senza impugnatura, in quanto ferisce anche colui che la adopera, e questo non solo sul piano morale: abusare di un pubblico potere comporta gravi conseguenze… penali. Inoltre, tra le funzioni della pena, quella special preventiva e rieducativa in particolare sono le funzioni di maggiore importanza nell’ottica di una comunità civile che si muova verso la tendenziale repressione-eliminazione dei crimini, quindi nell’animus laedendi. Certamente allora, applicare una pena arbitraria nella misura e nel modo, senza tener conto, riguardo a soggetti autori di reati particolarmente efferati o che coinvolgono quali vittime porzioni considerevoli della collettività, che la sola pena carceraria non garantisce il recupero dei soggetti più problematici – e ciò da valutazioni esprimibili da un qualunque dottore della psiche degno di tal nome – non può non comportare responsabilità in capo, ad esempio, a un giudice o agli organismi della polizia penitenziaria. Da ciò si deduce che il criterio ispiratore del diritto penale del diritto penale deve essere quello del minimo mezzo, in base a cui lo stato non ricorre all’extrema ratio della pena se non quando strettamente necessario (si parla in dottrina di sussidiarietà della pena) in tal senso la pena (carceraria) dovrebbe costituire l’indice di maggior gravità dell’illecito, e tale soglia superiore di gravità deve essere ragionevolmente apprezzabile alla luce del comune buon senso del popolo le cui pecorelle smarrite rilevano quali potenziali destinatari. Allora la nozione positivistica di reato, per potersi ritenere legittima deve necessariamente radicarsi sulla nozione naturalistica originaria che le è propria: quella di delitto naturale. Cioè a dire che – unendo le conquiste dei nostri padri (Maggiore, Garofalo, Ferri e Bernini): è reato ogni comportamento soggettivo determinato da movimenti individuali ed egoici antisociali che viola i sentimenti altruistici fondamentali della pietà e della probità umane nella misura media in cui esse risiedono nell’umanità civile, e turba le condizioni di vita contravvenendo alla moralità media di un popolo in un dato momento storico, offendendo gravemente l’ordine etico, e per tale ragione non è suscettibile di essere tollerato dallo stato. Tutto quanto or ora esposto trova la sua ragion d’essere nell’assunto per cui, al fine di poter sussumere un dato atto o fatto umano entro una fattispecie di reato originario (o naturale) – intendendo con tale denominazione un istituto positivo che possa veramente dirsi fondato sul diritto naturale e le soietà naturali e derivato direttamente dal delitto naturale – l’atto o la condotta posti in essere o il danno devono possedere il carattere dell’antigiuridicità piena; devono cioè poter essere percepiti immediatamente come ingiusti da ogni individuo di una data comunità provvisto di capacità d’agire. Diversamente non potrà parlarsi di delitti. Simili ragionamenti sono indispensabili per affrontare e definire un altro grave problema del diritto positivo: la distinzione tra illeciti penali e illeciti di altra specie (civili e amministrativi). L’arbitrio del legislatore positivo, infatti, ha raggiunto uno dei suoi disastrosi apici, negando in concreto una differenza sostanziale, e suffragando un orientamento che vede solo una differenza puramente estrinseca e legale, ma dalla quotidianità apprendiamo che si tratta dell’ennesima falsa definizione, in quanto: vi sono illeciti dolosi e dotati di gradazioni di colpa anche molto diverse; sono previste ipotesi di responsabilità oggettiva; vi sono illeciti che offendono interessi patrimoniali e non patrimoniali; danni riparabili e non riparabili; illeciti che offendono soggetti determinati o porzioni, fasce più o meno ampie di individui; che violano interessi privati e pubblici; ecc. In relazione a ciò, una corrente considerevole scorge tra reato e illecito civile una differenza quantitativa, ritenendo che il primo presenti una maggiore pericolosità per l’ordine costituito; va aggiunto però che la differenza è del pari qualitativa, posto che l’intensità e l’eccezionalità sconcertante di un atto ritenuto universalmente ingiusto è suscettibile di avere effetti anche deleteri sul comune cittadino timorato delle istituzioni, che mai si sognerebbe di prendere ad esempio taluni modelli comportamentali, dai quali ha inteso anzi allontanarsi decidendo di far parte di uno stato di diritto. Forse, però, la soluzione al problema è proprio nell’ambito di pertinenza in cui dovrebbero essere inserite le varie forme di illecito: così, delitto (e quindi reato) è ciò che si può ragionevolmente ritenere tale in una proto-società, a prescindere dalla sussistenza di un ordinamento statale o di un sistema sanzionatorio pubblico; per il resto, si dovrà parlare ora di illeciti civili, ora di illeciti amministrativi. Cioè: tutte le condotte o le azioni suscettibili di mettere gravemente in crisi la pacifica convivenza di un gruppo sociale (causare la morte di qualcuno, lederne l’integrità psicofisica o la dignità, violarne il domicilio, ecc.) si qualificano come illeciti penali; le condotte che incrinano i rapporti tra i consociati e le pubbliche amministrazioni (un’infrazione pura al codice della strada o il mancato versamento di un tributo) sono illeciti amministrativi; le azioni che inquinano le relazioni interpersonali privatistico-commerciali (l’omesso adempimento di un contratto di fornitura di merci) tra singoli consociati sono illeciti civili. Alla luce di tali riflesioni appare chiaro che il giudizio di accertamento di cosa sia il reato inerisce non tanto alla condotta del soggetto agente, che rileva come aggravante, quanto piuttosto alla natura del bene giuridico tutelato: non a caso il codice penale, parte speciale, distingue: delitti contro la personalità dello stato; contro la pubblica amministrazione; contro l’amministrazione della giustizia, contro il sentimento religioso e la pietà verso i defunti; contro l’ordine pubblico; l’incolumità pubblica; la fede pubblica; l’economia pubblica, l’industria e il commercio; la moralità pubblica e il buon costume; il sentimento per gli animali; l’integrità e la sanità della stirpe; contro la famiglia e l’essere umano; contro il patrimonio.

Art. 39 cod. pen. (Reato. Distinzione fra delitti e contravvenzioni): “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice

DEI CRIMINI, DEI DELITTI E QUASI DELITTI, DELLE CONTRAVVENZIONI. Una definizione reperibile in rete della contravvenzione è: “forma di reato sanzionabile con l’arresto o con l’ammenda (pena criminale)”; definizione-distinzione, posto che i delitti, siccome di gravità superiore, prevedono pene più afflittive, dalla reclusione per un tempo più o meno lungo sino all’ergastolo. Ancora una volta definizioni meramente funzionali, che non dicono molto delle forme criminose cui si riferiscono, specialmente agli occhi e alle orecchie del non giurista. Peraltro le contravvenzioni sono figure tendenzialmente moderne: la maggior parte di esse è frutto della ricezione nel diritto penale dei cosiddetti illeciti di polizia, affidati prima dell’illuminismo alla competenza dell’autorità amministrativa. La dottrina si è a lungo impegnata nella ricerca di un criterio sostanziale per la distinzione tra delitti e contravvenzioni, ricerca inevitabilmente influenzata dalle concezioni politico-criminali di volta in volta dominanti. Il Beccaria identificava le contravvenzioni nei cosiddetti mala quia prohibita, cioè nelle violazioni delle norme che promuovono il pubblico bene; l’Impallomeni considerava le contravvenzioni come offese alle condizioni secondarie e contingenti della convivenza civile; il Rocco le riteneva contrarie all’interesse amministrativo dello stato; la relazione ministeriale al progetto del codice Zanardelli riteneva fossero contravvenzioni i fatti pericolosi per l’altrui utilità o per l’altrui delitto. Il codice Rocco ha accolto invece il criterio formale del trattamento sanzionatorio: l’art. 39 cod. pen. stabilisce che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite dal codice penale stesso; la contravvenzione è pertanto la forma di reato punibile, a norma dell’art. 17 cod. pen., con l’arresto o con l’ammenda. In tal senso la circolare della presidenza del consiglio dei ministri del 5 febbraio 1986 ha stabilito i criteri orientativi per la distinzione tra delitti e contravvenzioni, disponendo che il settore privilegiato della materia contravvenzionale debba circoscriversi a due categorie di illeciti: fattispecie di carattere preventivo-cautelare e fattispecie concernenti la disciplina di attività sottoposte a un potere amministrativo. La differenza tra delitti e contravvenzioni inerisce l’elemento psicologico (colpa e dolo), il tentativo, la disciplina dei reati commessi all’estero e punibili nel territorio dello stato, nonché l’abitualità, la prescrizione, le misure di sicurezza, ecc. Sia come sia, in epoca romana non esistevano queste distinzioni: gli istituti del diritto criminale si qualificavano in delitti, lesivi di interessi eminentemente privati, onde le conseguenze si esaurivano nella riparazione del reo in favore dell’offeso; e crimini, lesivi di un interesse che trascendeva il singolo, toccando l’assetto e le prerogative della collettività, onde la sanzione aveva carattere pubblico. Inoltre la concezione dell’illecito si presentava come unitaria, in modo tale che la fattispecie era riconducibile tanto ai delitti quanto ai crimini, potendo anche essere produttiva di entrambi i tipi di sanzione, come accadeva per il furto che, pur qualificato come delitto, per talune fattispecie ed epoche poteva comportare conseguenze quali l’irrogazione di pene pubbliche. Il panorama giuridico romano prevedeva pure una figura limite, detta quasi delitto: concetto introdotto per ricomprendere i fatti e gli atti giuridici illeciti diversi da un delitto, epperò fonti di obbligazioni equiparate a quelle nascenti da delitto (il termine deriva, infatti, dall’espressione obligatio quasi ex delictu, “obbligazione come da delitto”). Altro dato notevole utile a sottolineare la distanza non solo temporale tra l’attuale assetto penalistico continentale e il diritto criminale dei nostri patriarchi giuridici, gli antichi romani, è certamente la mole molto maggiore di fattispecie di parte speciale dei nostri giorni [dall’art. 241 al 734 bis cod. pen. tra delitti e contravvenzioni, più un numero indefinito di leggi speciali successive], mentre il primo corpus della romanità fu la famosa Legge delle XII tavole, che disciplinava anche il diritto privato e si componeva per l’appunto di appena dodici tavole. Certamente il progresso tecnico e tecnologico e il mondo che nei secoli si è fatto sempre più grande (o più piccolo) hanno giocato un ruolo determinante nell’aumento esponenziale delle singole fattispecie di reato, ma non va sottaciuto che i legislatori moderni, mentre si preoccupavano di predisporre criteri atti a limitare la discrezionalità dei giudici, non riuscivano nel contempo a porre un freno alla loro creatività interpretativa rispetto ad alcuni principi guida (bellamente aggirati), posto che in non poche circostanze si sono discostati parecchio dalla concezione di cosa è delitto naturale. In psicologia sociale e cognitiva, l’euristica è una strategia cognitiva, una scorciatoia di pensiero che permette più rapidamente alle persone di elaborare giudizi sociali, ricavare inferenze dal contesto, attribuire significato alle situazioni e prendere decisioni a fronte di problemi complessi o di informazioni incomplete. Il principio che giustifica l’esistenza di euristiche si appoggia al paradigma della social cognition (per cui l’individuo mette in atto comportamenti sulla base di elaborazioni delle informazioni provenienti dall’ambiente esterno) e considera il sistema cognitivo umano come un sistema a risorse limitate che, non potendo risolvere problemi tramite processi algoritmici, fa uso di euristiche come efficienti strategie per semplificare decisioni e problemi. Ciò è massimamente vero allorquando un soggetto si muove in un terreno che non gli è familiare, come lo è oggi il diritto per il cittadino medio, anche se ciò suona quasi paradossale. Allora perché Rocco e i suoi fratelli, figli dei “legislatori illuminati”, non si sono degnati di prendere alla lettera i molti principi esposti in questo breve mio? La verità dovrebbe essere semplice, per esser tale. Mi sovviene un recente film comico italiano, La solita commedia di Biggio e Mandelli (2015), in cui un improbabile Minosse entra in crisi perché non sa dove collocare un hacker tra i gironi dell’inferno… E diversi secoli prima uno dei più grandi autori della nostra penisola ci ha narrato in versi di una fattispecie quadro oggi decisamente sottovalutata, dotata peraltro del massimo grado di offensività sia particolare sia generale: il tradimento. Dei precettori e dei maestri come della patria. La patria di tutti, la patria di ognuno. Perché da una parte commettere un qualsiasi illecito penale verso coloro che si fidano è il più grave dei delitti; dall’altra chi tradisce la propria arte tradisce la propria natura, tradisce se stesso e la sua famiglia, tradisce la sua essenza, la sua patria interiore, la sua nave e insieme il suo viaggio; e, codice o non codice, dovrà per un certo tempo convivere con se stesso, o con il suo non sé, alla deriva. E si ritroverà puntualmente davanti allo specchio della sua coscienza e per sopravvivere dovrà cercare di raccontarsela. Forse è questa la pena più gravosa, il fardello più pesante. Come chi mente a un amico, a un fratello. Scendendo negli inferi di un caso concreto tipico dei nostri giorni: da una parte forse la pena oggi prescritta per un omicidio colposo, magari commesso mentre si è alla guida di un auto, potrà essere vista e considerata dall’esterno come poco afflittiva o poco “soddisfacente”; dall’altra, per l’autore del fatto peserà come un macigno, se costui è dotato di coscienza. Ci sono giudici a cui non si può sfuggire, neppure rintanandosi negli antri più reconditi del nostro io; per fortuna là vi sono anche i draghi. Addormentati. Pronti alla sfida, pronti a smontare “le storie che ci raccontiamo”.

“In tutta onestà non penso di aver commesso un crimine, anzi mi sembrerebbe illogico e irresponsabile che lei mi condannasse alla prigione, perché se ci pensa bene che ho fatto in fondo?! Ho varcato una linea immaginaria con un pacco di piante!! Voi mi chiamate fuori legge, dite che ho rubato, ma dov’è la cena di Natale per chi è sfollato? Eh? Dici di cercare qualcuno mai debole ma sempre forte, che raccolga fiori nella buona e nella cattiva sorte, uno che apra tutte le porte ma non sono io Babe, eh… no no no… non sono io quello che cerchi, It ain’t me you’re lookin’ for, babe… Mi segue?” (Dal film Blow, 2001, di Ted Demme)

Ludovico Einaudi – Nuvole

 

 

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