Può la condotta omissiva misurare l’offensività di un illecito?

Ai fini della classificazione del reato può avere particolare rilievo la qualità del soggetto attivo. Sotto questo profilo si distinguono i reati dei quali chiunque può essere autore (cosiddetti reati comuni o impropri: per esempio l’omicidio) e reati che possono essere commessi soltanto da soggetti che abbiano particolari qualità (cosiddetti reati propri: per esempio il peculato, la concussione ecc.). Vi sono poi reati che possono essere commessi da un solo individuo (per esempio omicidio, ingiuria ecc.) e reati, detti appunto plurisoggettivi (per esempio la rissa), che richiedono per la loro esistenza l’attività concorrente di più soggetti.

Rilevante è poi il grado di partecipazione attiva del reo, potendo i reati consistere in un fare oppure in un non fare, ossia in uno stato di inattività quando invece la legge imporrebbe a Tizio di attivarsi. Distinguiamo pertanto: reati commissivi, consistenti in un’azione positiva espressamente proibita dalla legge; reati omissivi, nel quale la condotta criminosa consiste nell’astensione da un’azione che è imposta dalla legge (per esempio l’omissione di atti d’ufficio).

Possono avere altresì rilievo struttura e qualità dell’evento integrante una fattispecie di reato. Dal punto di vista strutturale distinguiamo: reati di pura condotta, consistenti nel mero compimento dell’azione o dell’omissione vietata (per esempio l’ingiuria); reati d’evento, che si configurano quando dalla condotta attiva od omissiva consegue un evento naturalistico a essa collegabile mediante un nesso di causalità (per esempio omicidio). Dal punto di vista della qualità dell’evento distinguiamo reati di danno e reati di pericolo a seconda che la condotta abbia effettivamente danneggiato un bene giuridico meritevole di tutela, o lo abbia solo esposto a pericolo. Il reato di pericolo può distinguersi, altresì, in reato di pericolo concreto o astratto: nel primo caso il pericolo integra un elemento costitutivo della fattispecie e oggetto di accertamento da parte del giudice; nel secondo caso il pericolo è presunto dal legislatore nel momento in cui formula la fattispecie penale incriminatrice.

In quanto poi alla rilevanza della collocazione temporale distinguiamo: reati istantanei, in cui il fatto tipico non si protrae nel tempo ma si esaurisce con l’offesa (per esempio la diffamazione); reati permanenti, in cui per volontà dell’agente l’offesa si protrae nel tempo (per esempio il sequestro di persona); reati abituali, per la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più condotte della stessa specie (per esempio maltrattamenti in famiglia).

Rilevante è pure la gradazione della manifestazione delle fattispecie di reato. Così abbiamo: delitti tentati [art. 56 cod. pen] quando la sua esecuzione è iniziata ma non giunta a esaurimento a causa di circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente; delitti consumati con il completo realizzarsi del fatto descritto nel processo penale. I reati continuati [81, comma II] si configurano invece ogni volta in cui più violazioni, anche di diverse disposizioni di legge, siano compiute in esecuzione di un medesimo disegno criminoso. Non è configurabile la continuazione nei reati colposi perché il “medesimo disegno criminoso” può riscontrarsi solo nei reati intenzionali. I singoli delitti sono considerati come un unico reato rispetto alla pena e per qualche altro effetto determinato dalla legge, epperò mantengono per altri effetti la loro individualità (per esempio ai fini della prescrizione). Vi sono poi i reati aberranti, ossia quelli commessi contro un individuo diverso da quello che si credeva, o producenti un evento diverso da quello atteso.

“Giudice: Tengo a precisare che in questa corte non conta assolutamente né il colore della pelle, né il credo politico o religioso, né tantomeno le tendenze sessuali delle persone; conta solo la legge. – Avv. Miller: Sì vostro onore, ma quest’aula non è il paese” (Le citazioni contenute nel presente saggio sono tratte tutte dal film Philadelphia del 1993 di Johnathan Demme)

Art. 40 cod. pen. (Rapporto di casualità): “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo

PROSPETTIVE DI UN REATO: VINTAGE POINT. Abbiamo già ampiamente definito cosa si può e si deve intendere per reato, abbiamo cioè già fornito una definizione esaustiva e giusta di quale illecito, di quale comportamento contrario al diritto deve considerarsi reato [“Dal delitto naturale al reato: cosa non è stato scritto…”, 5.12.2017]. Un’esatta nozione del reato infatti ne distingue il concetto dal contenuto, definizione (purtroppo) più completa di quella rinvenibile o comunque desumibile dalle pagine di un testo codicistico penale, che fornisce una definizione solo concettuale (e tautologica), limitata alla fissazione dei caratteri indispensabili e differenziali del reato stesso, i caratteri che servono a distinguere il reato, come illecito penale, dagli altri illeciti giuridici. Una definizione prettamente e meramente formale, quando una vera definizione guarda anche alla sostanza. Andando più a fondo – guardando al suo “contenuto” – il reato si può definire un comportamento dell’uomo, libero e colpevole, produttivo di un evento (violazione dell’interesse penalmente protetto) e attuato nelle condizioni e circostanze previste nella norma che ne delinea l’astratto modello. La nozione del contenuto del reato riassume gli estremi sostanziali che concorrono a comporre il reato in genere; quegli estremi fuori dei quali – eccetto casi eccezionalissimi previsti dalla legge – non è dato concepire un reato. Fuori, infatti, della libertà (che è normalità psichica, che è capacità, nel soggetto, d’intendere e di normalmente utilizzare il meccanismo della volontà), fuori della colpevolezza (che è corrispondenza della volontà individuale al contenuto del fatto modellato nella norma), non è pensabile un reato concepito come illecito giuridico. In difetto delle mentovate condizioni soggettive, il comportamento dell’uomo potrà esprimere “pericolosità” (considerazione sintomatica del fatto, come indice di pericolosità), ma non mai “illiceità”. Sul piano analitico poi, abbiamo delineato gli estremi o elementi del reato, che si sogliono distinguere in materiali (azione od omissione, e relative modalità, quindi la produzione di un determinato evento dannoso o pericoloso) e psichici (dolo, colpa, preterintenzionalità – secondo i casi; talora è necessario un fine specifico). Come pure ne abbiamo già delineato gli elementi essenziali: il fatto tipico, ossia la condotta umana commissiva od ommissiva; l’evento, consistente nella lesione o esposizione a pericolo di un bene protetto dall’ordinamento; il nesso di causalità che lega la condotta all’evento; il nesso psichico, cioè l’imputazione soggettiva del fatto che si risolve in un giudizio di colpevolezza; l’antigiuridicità, ovvero il contrasto tra il principio e il fatto. Dagli estremi o elementi del reato devono distinguersi: i presupposti del reato, le condizioni di punibilità, le circostanze del reato. I presupposti del reato sono quegli elementi giuridici o materiali, positivi o negativi, anteriori o posteriori all’esecuzione del fatto, la cui sussistenza è richiesta perché il fatto costituisca reato o costituisca un certo determinato reato (ad esempio il delitto di peculato suppone nel soggetto attivo la qualità di pubblico ufficiale). Le condizioni di punibilità sono quegli eventi estrinseci al fatto violatore del precetto penale, quegli eventi richiesti dalla norma per l’esistenza del reato, ma non necessarî all’obiettività giuridica che lo caratterizza. Nei loro confronti è indifferente il requisito della volontarietà, bastandone l’obiettiva esistenza. Ciò è espresso nell’art. 44 cod. pen.: “Quando per la punibilità del reato la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”. Infine il reato può essere qualificato “semplice” o “circostanziato”. Le circostanze di reato sono elementi accidentali, ossia non necessari per la sua esistenza, ma incidenti sulla sua gravità e rilevanti in quanto indici della capacità di delinquere del soggetto agente. Dal punto di vista della loro aderenza al reato, si distinguono in estrinseche (posteriori o comunque estranee all’esecuzione e consumazione del reato, come la riparazione del danno, la recidiva) e intrinseche (relative all’esecuzione o consumazione del reato come la premeditazione). Dal punto di vista dell’effetto sul reato e quindi sulla responsabilità penale, si distinguono in aggravanti e attenuanti, non essendo esatto parlare anche di circostanze che fanno mutare il titolo del reato (causa di esclusione, le prime; di produzione, le seconde, del reato). Nella loro natura le circostanze sono: oggettive (per esempio modalità dell’azione), inerenti alla persona del colpevole (quelle riguardanti l’imputabilità e la recidiva), o soggettive non inerenti alla persona del colpevole (per esempio rapporti fra il colpevole e l’offeso, art. 70 cod. pen.), distinzione, questa, interessante specialmente in riguardo alla cosiddetta comunicabilità delle circostanze nel concorso criminoso [artt. 118; 119]. Nella loro previsione infine si distinguono in generali o comuni (per esempio il motivo abietto o futile, la provocazione: artt. 61 e 62) e particolari o speciali (per esempio destrezza nel furto: art. 625, n. 4), valutabili, le prime, come cause di aggravamento o di attenuazione del reato solo quando non siano del reato stesso elementi costitutivi (per esempio artt. 578; 62, n. 1) o circostanze speciali (per es., artt. 551 e 62, n. 1). Con l’entrata in vigore della legge n. 19/1990 le aggravanti vengono imputate al soggetto agente solo se da lui effettivamente conosciute o ritenute esistenti per errore determinato da colpa. Nel caso in cui il soggetto agente commetta un errore circa l’identità della persona offesa dal reato, non sono poste a suo carico le circostanze aggravanti inerenti le condizioni o le qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole; sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti tra offeso e colpevole. Dunque: definizione concettuale e contenutistica, elementi essenziali e accidentali, tipologie, a seconda del diverso punto di vista dal quale si guarda un reato. Vi sono infine altri quattro punti di vista da considerare, altre quatto prospettive, certamente le più importanti rispetto a quelle sinora… osservate, le cosiddette macro-prospettive: il punto di vista del reo, della vittima o persona offesa, dell’ordinamento giuridico in senso stretto (ossia dei pubblici ufficiali in genere), dell’ordinamento in senso ampio (ossia del legislatore, o meglio dei legislatori, del popolo, della generalità dei consociati). A onor del vero l’ultima prospettiva ne contiene e genera una quinta, quella storico-culturale; ancor più eclatante in quanto capace di aggravare certe tipologie di reati, e addirittura di connotare certe condotte umane della qualifica di reati, come pure di spogliarle di tale carattere, al mutare dei tempi e delle latitudini; in una parola, al mutare delle culture (e dei costumi), o meglio al mutare del grado di evoluzione culturale dei popoli. A esempio presso le antiche genti il concetto di reato trova origine in credenze religiose; quasi sempre, poi, il diritto penale primitivo riferisce gli atti del singolo non tanto all’agente, quanto al gruppo sociale di cui esso fa parte, né dà importanza alla circostanza se il turbamento portato all’ordine è doloso o accidentale; a volte è necessario distinguere fra due generi di reato: quello compiuto contro un membro del medesimo gruppo sociale, quello compiuto contro individuo appartenente a un altro gruppo. Tratto questo che è (fortunatamente) scomparso nella legislazione contemporanea, a seguito soprattutto dello sviluppo del diritto internazionale moderno; altre notevoli differenze con il diritto (positivo) degli albori sono state la scomparsa della legge del taglione (a chi ha tolto, sia tolto in egual misura) e, quantomeno nelle legislazioni occidentali, la parificazione giuridico-politica della figura della donna, la quasi totale scomparsa della pena di morte e l’abolizione della schiavitù. Tra le prime raccolte organiche consegnateci dalla storia, la più famosa è senz’altro il codice Hammurabi, risalente a quasi 4000 anni or sono e contenente 282 disposizioni dettagliate, in cui per la prima volta nella storia del diritto – per quanto si sa – comportamenti sanzionabili ed eventuali pene sono resi noti a tutta la popolazione mesopotamica in grado di leggere, esplicitando il concetto giuridico della conoscibilità e della presunzione di conoscenza della legge. Ulteriori tratti salienti: il largo uso del taglione, la tassatività delle fattispecie penali, il rapporto con il concetto di persona fisica.

“Avv. Miller: Cosa le piace del diritto? – Andrew Beckett: “Io…Molte cose…Cosa mi piace del diritto? – Avv. Miller: Sì. – Andrew Beckett: Il fatto che una volta ogni tanto…non sempre, ma a volte…diventi parte integrante della giustizia applicata alla realtà; è un’esperienza davvero eccitante quando questo avviene”

DA UN GRANDE POTERE, GRADI E RESPONSABILITA’. In ambito etico-giuridico responsabilità è la condizione di dover rendere conto di atti, avvenimenti, situazioni in cui sia ha una parte, un ruolo determinante. Fuori dei casi di incapacità totale o parziale d’intendere e volere, proprie quindi del fanciullo e dell’infermo di mente, vi sono altre fattispecie in cui il reo non è punibile e non è neppure giuridicamente colpevole delle sue “parole, opere, omissioni”, note con il nome di esimenti o scriminanti o cause di giustificazione. Esse sono, sia in ambito civilistico che penalistico: stato di necessità, che ricorre allorquando taluno compie od omette un’azione per salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave all’incolumità psico-fisica; legittima difesa; esercizio di un diritto; adempimento di un dovere; in una qualche misura, anche il consenso dell’avente diritto. Tuttavia, quando “si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine o dall’ordine o dall’Autorità, ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo” [art. 55 cod. pen.]. E’ questo l’ambito del cosiddetto eccesso colposo nelle cause di giustificazione, fonte ad esempio di responsabilità penale per colpa impropria, definizione operata per distinguere tali casi particolari da quelli visti più sopra, nei quali si riscontra una caratteristica normale della colpa, e perciò detti di colpa propria. Altri casi particolari sono l’erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione e l’errore di fatto determinato da colpa. Tuttavia si discute se nelle ipotesi ora prospettate si abbia un vero reato colposo o non piuttosto un reato doloso, parificato a tutti gli effetti penali al reato colposo; opinione questa che ha avuto peraltro notevole seguito in dottrina e che è stata sostenuta specialmente dal Santoro, mentre la giurisprudenza repubblicana si è tendenzialmente mossa in senso contrario. Sul punto pare ormai superfluo aggiungere che l’Antolisei ha seguito la scia della seconda, similmente a quel cane che segue un automezzo pubblico a sirene spiegate. E’ doveroso invece aggiungere che la colpa, come può essere di diversa specie, può presentare una gravità maggiore o minore, e la determinazione di tale indice di gravità si basa su parametri determinati o determinabili, quali: il grado di consapevolezza del carattere pericoloso della condotta, la maggiore o minore prevedibilità ed evitabilità dell’evento, il quantum di esigibilità dell’osservanza delle norme cautelari (in rapporto alla qualità delle persone e delle circostanze di tempo e luogo) e il quantum di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta. Chiaramente ai fini della determinazione del grado di colpa si guarderà dapprima agli elementi essenziali del reato, e – disquisendosi di colpevolezza, cioè di una qualità potenzialmente ascrivibile al soggetto agente – si guarderà soprattutto all’elemento soggettivo, e non tanto e non solo in riferimento al nesso psichico, ovverosia ai pensieri che si agitano nella mente del reo, quanto piuttosto alla qualifica personale dello stesso; si guarderà cioè alla figura dell’agente nella sua interezza e totalità. Questo perché le cause di giustificazione sono istituti volti a verificare la presenza e la sussistenza di scusanti, ossia di elementi idonei a far venire meno la responsabilità (civile, penale o amministrativa) – o ad altrimenti mitigarla – in capo all’autore della condotta attiva od omissiva suscettibile di ledere o mettere altrimenti in pericolo il bene tutelato. Pertanto colui il quale riveste una particolare qualifica generale o specifica in relazione al fatto di reato, è tenuto ad avere un grado di attenzione maggiore, con la conseguenza che per costui ogni leggerezza o difformità dalle norme cautelari previste o altrimenti ragionevolmente ed oggettivamente prevedibili sarà più difficilmente scusabile; a ben guardare, potrà esserlo solo in relazione a specifiche situazioni eccezionali eventualmente sussumibili dall’analisi di quegli elementi accessori denominati circostanze di reato. E c’è di più: posto che tale soggetto si è impegnato volontariamente e consapevolmente a rivestire la detta qualifica, non soltanto i comportamenti difformi saranno presuntivamente fonte di responsabilità per colpa; qualora l’agente non riuscisse a portare prove a discarico circa la condotta commissiva od omissiva tenuta nella circostanza causatrice di danno o pericolo per i terzi, la stessa sarebbe necessariamente fonte di colpa grave, in alcuni casi ai confini del dolo eventuale. Come abbiamo visto, in diritto civile la responsabilità può essere di natura contrattuale o extracontrattuale [“Dai fatti alle parole: trama di un negozio giuridico”, 27.9.2017]. Nel primo caso fonte di responsabilità sono l’aver contratto un debito, l’aver commesso un generico illecito (ad esempio aver causato un sinistro) e …ah sì: ovviamente aver posto in essere ogni altro atto o fatto generatore di responsabilità ai sensi dell’ordinamento positivo. Nel secondo è fonte di responsabilità il mancato, incompleto (o tardivo) adempimento a un contratto. Nella responsabilità extracontrattuale l’onere della prova spetta al danneggiato; nella responsabilità contrattuale si ha quella che in gergo è definita inversione dell’onere probatorio, che viene posto a carico di colui che risulta inadempiente, il quale per liberarsi deve dimostrare di aver tenuto la diligenza richiesta nell’adempimento dalla natura del contratto preventivamente stipulato. Alcune tipologie di contratti poi, prevedono un’ulteriore figura con funzioni di garante, ossia che si obbliga a svolgere la prestazione del soggetto inadempiente in sua vece. Nel diritto penale esistono figure che prendono la stessa dicitura, ma esplicanti la loro funzione in modo diverso; esse sono inserite nell’alveo dei reati omissivi, ossia quelli riguardanti una fattispecie in cui un evento delittuoso si è verificato per l’inerzia (condotta omissiva) di un soggetto che aveva l’obbligo giuridico di attivarsi per impedire l’evento stesso. I reati omissivi si distinguono in reati omissivi propri (o puri) e reati omissivi impropri (o impuri), meglio noti come reati commissivi mediante omissione. La distinzione poggia sulla necessità o meno dell’evento lesivo ai fini della configurabilità del reato. Nei reati omissivi propri il delitto si configura con la semplice omissione, mentre l’evento, se c’è, può essere considerato un’aggravante. Un esempio di questo tipo di reati è l’omissione di soccorso [art. 593 cod. pen.], che si configura con la semplice inerzia del “soccorritore”, mentre l’evento lesivo si aggiunge come mera circostanza aggravante; basti pensare che se al mancato soccorso segue la morte del soggetto leso, il reo non risponderà di omicidio ma di omissione aggravata. Invece i reati omissivi impropri richiedono per la loro configurabilità che l’evento si verifichi e che si verifichi proprio in conseguenza dell’omissione. Tale figura poggia sull’esistenza di un dovere giuridico di attivarsi per evitare l’evento; la fattispecie richiede dunque una particolare qualifica soggettiva in capo al soggetto omettente; individuata e quindi individuabile ad esempio dal fatto che il soggetto indossa una divisa, manifestazione del potere-responsabilità di cui è investito. Con una semplice parabola un funzionario di Polizia, un operatore medico-sanitario, un giudice ecc. sono “carte vestite”; o meglio: figurano come carte vestite ma in verità hanno una carta vestita in mano (la persona pubblica). In altri ambiti esempi classici sono una madre che lascia morire di fame il figlio o anche un bagnino che lasci annegare una bagnante. I reati omissivi propri possono poi distinguersi in due ulteriori sottogruppi, e la distinzione si fonda sul concetto di dolo, che nei reati omissivi propri è peculiare. Un esempio farà cogliere immediatamente la distinzione in proposito: se camminando per strada vedo un individuo ferito a terra, colgo immediatamente la necessità di un intervento; non ho bisogno di sapere che il mio comportamento corrisponde a un preciso obbligo giuridico, né tantomeno ho bisogno di conoscere l’art. 593 cod. pen. che disciplina l’omissione di soccorso. In questo caso si parla di reati omissivi propri a fattispecie pregnante. Se invece l’obbligo di attivarsi scaturisce da una legge che abbia a oggetto un elemento non immediatamente percepibile come disvalore, allora si parla di reati omissivi propri a fattispecie neutra, come nel caso del proprietario del deposito di carburante che omette di farne denuncia all’autorità. I reati commissivi mediante omissione sono caratterizzati da un particolare ruolo che ricopre l’agente verso il titolare dell’interesse leso dall’evento: tale ruolo è definito in dottrina come “posizione di garanzia”. Possono aversi due diverse situazioni che a loro volta danno luogo a due sottocategorie di reati omissivi impropri. Una madre ha l’obbligo (sociale e morale, prima ancora che giuridico) di proteggere il figlio da qualunque lesione possa capitargli, indipendentemente dalla fonte o dalla tipologia dell’evento lesivo; la madre è quindi garante del benessere del bambino, e infatti si parla in dottrina di “posizione di protezione”. Il titolare di questa posizione deve proteggere un determinato soggetto dalla generalità di eventi negativi a cui quest’ultimo può essere esposto. Analogo ruolo rivestono per esempio il bagnino nei confronti dei bagnanti, la baby-sitter o il maestro nei confronti dei minori loro affidati, l’infermiere nei confronti dei degenti, l’agente di custodia verso i detenuti ecc. Come si può ben notare dagli esempi, il soggetto titolare dell’interesse protetto è incapace (per vari motivi contingenti) di difendere la propria sfera giuridica da solo, per questo l’ordinamento – e prima ancora la società e le regole del vivere civile (e/o naturale) in genere – gli contrappongono un soggetto garante.

“Avv. Miller: Da quanti avvocati è andato prima di me? – Andrew Beckett: Nove”

Art. 54 cod. pen. (Stato di necessità): Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo”

IL DILEMMA DEL BUON SAMARITANO. L’incapacità a difendere la propria sfera giuridica può anche essere soltanto temporanea, e derivare da una situazione di difficoltà. Emblematico l’esempio della bagnante Caia che sta per annegare: gli obblighi di vigilanza e intervento immediato scaturiscono unicamente dalla posizione assunta dal bagnino, dalla sua stessa qualifica professionale, cioè da obblighi che egli stesso ha volontariamente e consapevolmente ritenuto di poter compiutamente assolvere applicando un giusto grado di diligenza, e ritenendo di possedere le competenze, e nel caso di specie, anche una certa dose di sangue freddo oltre – beninteso – le doti atletiche e la tecnica di nuoto, per forza di cose superiori a quelle del comune bagnante, posto che – alla pari dell’albatros cantato dai poeti – il bagnino è nel suo elemento (e dovrebbe esserne padrone). L’omissione è intesa come un non “non fare”, cioè un rimanere inerti di fronte al verificarsi di un evento; pertanto, ai fini della configurazione del reato, l’agente deve apparire come un “passivo osservatore”. Nelle posizioni di protezione il soggetto ne garantisce un secondo da eventi provenienti da qualunque fonte; in altre ipotesi il soggetto garantisce la generalità dei consociati da eventi causati da una determinata fonte a cui è collegato funzionalmente. E’ il caso del proprietario del deposito di carburante, il quale risponde dei danni derivati a cose o individui dal proprio deposito, o del proprietario di un edificio pericolante. In tali ipotesi si parla di posizioni di controllo. Questa è anche la posizione di garanzia che caratterizza tutte le omissioni in ambito lavorativo. In ragione di essa e al ricorrere di determinati presupposti il datore di lavoro è infatti chiamato a rispondere delle lesioni subite dai lavoratori durante l’attività lavorativa. I reati omissivi propri e soprattutto i reati omissivi impropri costituiscono un aspetto critico del nostro ordinamento, costantemente in bilico tra la tipizzazione dei reati, adoperata per l’individuazione di quelli omissivi propri, e l’ampio margine concesso alla discrezionalità del giudice nell’individuazione di quelli omissivi propri mediante la clausola contenuta nel comma II dell’art. 40, la quale, equiparando la cosiddetta causalità attiva a quella passiva, prescrive che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. La fonte di tale obbligo – al di là delle norme positive che lo prevedano espressamente – può con tutta evidenza scaturire dall’esistenza di particolari rapporti giuridici – legalmente o volontariamente costituiti, quindi anche a seguito del verificarsi di determinate situazioni in ragione delle quali un certo soggetto sia tenuto a compiere una specifica attività a protezione del diritto (soggettivo) altrui. L’art. 40 costituisce il criterio cardine di definizione dell’intera categoria dei reati omissivi impropri e insieme il criterio d’identificazione del nesso causale. Si faccia l’esempio del chirurgo che rifiuti di operare un paziente che poi decede. Il giudice è chiamato a valutare se alla luce della medicina ufficiale moderna e contemporanea riconosciuta dallo stato, delle pubblicazioni scientifiche e dei risultati raggiunti dalla tecnica scientifica, l’operazione avrebbe salvato il paziente con un certo grado di probabilità (quanto debba essere certo il dato è estremamente discusso in dottrina e giurisprudenza…). Secondo la formulazione dell’art. 40, in unione con le teorie sul nesso di causa come recepite dalla giurisprudenza repubblicana, l’omissione è causa dell’evento quando non può essere mentalmente sostituita dall’azione doverosa senza che l’evento venga meno. Tuttavia i reati omissivi impropri si caratterizzano per la mancanza di un’azione, cioè di un comportamento attivo valutabile. In tal caso il nesso di causa non può identificarsi se non attraverso un giudizio prognostico; l’interprete deve quindi chiedersi se, realizzandosi il comportamento attivo richiesto dalla norma, l’evento si sarebbe verificato comunque oppure no. L’individuo in capo al quale incombono tali doveri viene ritenuto titolare di una situazione giuridica soggettiva (e attiva) denominata posizione di garanzia. Per meglio comprendere tutto ciò, accostiamo l’art. 593 all’art. 361 cod. pen., che prevede la fattispecie dell’omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale. In entrambe l’omissione consiste principalmente nella mancata comunicazione di un dato all’autorità (anche nell’omissione di soccorso infatti la modalità principale del “soccorso” consiste nell’avvertire le autorità). In tutti e due i casi si tratta di un reato omissivo proprio, che si realizza cioè con la semplice omissione, non essendo richiesto l’accadimento di un evento per la configurabilità del reato. Le differenze tra le due figure non sono tuttavia da meno delle analogie: mentre l’omessa denuncia di reato è un reato proprio realizzabile soltanto da un pubblico ufficiale, l’omissione di soccorso può essere realizzata da chiunque si trovi delle condizioni di fatto descritte dall’art. 593; peraltro se l’omissione viene perpetrata da un pubblico ufficiale che per ragioni di servizio si occupa proprio di soccorso (ad esempio un medico del pronto soccorso o un ufficiale di Polizia intervenuto sul luogo di un sinistro) il reato ascrivibile non è più omissione di soccorso, bensì la più grave omissione d’atti d’ufficio [328], in questo caso in rapporto di specialità con l’omissione di soccorso. Ciò in virtù del fatto che il pubblico ufficiale, in forza della qualità-posizione (qualifica) di garante assunta nel pieno delle facoltà mentali (almeno è quel che si può ragionevolmente e oggettivamente presumere, in quanto correlata da relativo giuramento), è obbligato – in forza del proprio incarico-funzione pubblica – a intervenire applicando un certo grado di diligenza, superiore a quella normalmente richiesta per lo svolgimento di un’attività professionale tipo: è obbligato a usare la diligenza del buon padre di famiglia. Sul punto occorre aprire una finestra. In ambito civilistico l’assioma della responsabilità per colpa era già stato smentito in Italia verso la fine del XIX secolo, quando la scienza giuridica avrebbe individuato tra le regole di responsabilità del codice civile un caso di responsabilità senza colpa: la responsabilità dei padroni e dei committenti per il fatto dei loro dipendenti e commessi. Da qui si sarebbe stata diffusa l’opinione comune che colpa e dolo non fossero più elementi fondamentali dell’illecito; opinione genericamente motivata dalle molte ipotesi in cui si risponde in giurisprudenza non per aver tenuto un certo specifico comportamento doloso o colposo, ma perché ci si è accollato il rischio dell’attività. In riferimento alla concezione di rischio v’è chi sostiene che, trattandosi di un aspetto economico e non giuridico, non sia possibile assurgerlo a criterio d’imputazione di responsabilità (e si tratta di una tesi da non sottovalutare); altri ritengono che si possa parlare di rischio solo quando vi sia un’attività d’impresa (cosiddetto rischio d’impresa); alcuni altri pensano che non sia possibile operare una bipartizione dell’area di responsabilità, ponendo da un lato la responsabilità per colpa e dall’altro la responsabilità per rischio, ma che sia invero più corretto ricorrere a molti criteri d’imputazione della responsabilità (colpa, dolo, rischio d’impresa, ecc.). Anche dal punto di vista della razionale distribuzione del rischio si discute in dottrina e giurisprudenza quale sia la formula migliore da adottare: alcuni propongono di accollare il rischio a chi lo ha creato; altri a chi può meglio prevenire il danno; altri ancora a chi può meglio distribuirlo tra i consociati, o a chi può ridurre il costo o il numero degli incidenti (ad esempio l’impresa che fabbrica prodotti una percentuale dei quali risulti difettosa). Il punto nodale è che già parecchi secoli or sono un certo Ulpiano rammentava il principio “nessuna responsabilità senza colpa”, a voler con ciò chiaramente intendere che la soglia minima di responsabilità è la colpa, quando, all’opposto, il dolo costituisce la forma più intesa di partecipazione psicologia alla realizzazione del fatto. Affinché sussista la colpa l’evento dannoso – ancorché non voluto dall’agente – deve essersi a causa di sua leggerezza [“La colpa come vizio d’intelligenza, o carenza di sensibilità, 2.1.2018]. Si è sostenuto che quando agisce con colpa il soggetto non si rappresenta per intero il fatto di reato – altrimenti non l’avrebbe posto in essere (diversamente si tratterebbe di fatto di reato configurante il dolo eventuale) – e versa in errore su taluni dei suoi elementi costituivi; l’errore gli è tuttavia rimproverabile, nel senso che egli, con un maggiore sforzo d’attenzione, avrebbe potuto prevedere e comunque rappresentarsi la realtà effettiva. Allora, con frase sintetica si può affermare che la colpa è la prevedibilità di un evento che l’agente avrebbe dovuto rappresentarsi completamente. Ovviamente l’errore, oltre che sul fatto di reato, può cadere sulle cause di giustificazione.

“Dimenticate quello che avete visto in televisione e al cinema; non ci sarà nessun testimone a sorpresa, nessuno crollerà qui sul banco con una pietosa confessione, vi verrà presentato…un semplice fatto: Andrew Beckett fu licenziato. Il comportamento dei superiori di Andrew Beckett può sembrarvi comprensibile, ma non importa come giudicherete Charles Willer e i suoi soci dal punto di vista etico, morale ed umano; l’unico fatto che conta è che quando licenziarono Andrew Beckett perché aveva l’AIDS…essi infransero la legge”

L’UOMO CON LA PISTOLA, QUELLO COL FUCILE, L’INCONTRO DEI DUE. L’art. 42 del codice penale oggi vigente sancisce anzitutto che nessuno può essere punito per un fatto che non ha commesso con dolo e colpa; successivamente, al comma III, afferma che la legge positiva stessa determinerebbe i casi nei quali “l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od omissione”. Messa così parrebbe che il comma III introduca una deroga espressa a quel pilastro cardine del principio “nessuna responsabilità senza colpa”. Parrebbe quasi che l’art. 42, dopo essersi posto quale disposto continuatore e testimone incontrovertibile, quale baluardo codicistico del fondamentale brocardo latino, oltre tutto perfettamente in linea con i riconoscimenti costituzionali, riconoscendone dunque l’immortale valore e l’eterna portata applicativa; come in un eccesso d’impeto giuridico, abbia preferito APPENA UNA RIGA DOPO fare una clamorosa marcia indietro… abbia voluto mettersi le briglie, neanche fosse un cavallo imbizzarrito. E’ della massima importanza, allora, cercare di capire la ratio che soggiace al disposto del comma III, a mio modestissimo avviso grandemente frainteso dalla giurisprudenza (italiana) degli ultimi decenni. Tra le pagine del Manuale di diritto penale dell’Antolisei, parte generale, leggiamo che secondo l’opinione dominante, la quale troverebbe appoggio nei lavori preparatori e conferma nell’epigrafe dell’articolo citato, il comma ora riferito riguarda i casi di “responsabilità oggettiva”, ossia le ipotesi nelle quali si fa luogo a punizione dall’analisi della sussistenza del solo nesso di causalità. Contro la detta opinio ebbe a schierarsi il Battaglini, secondo cui nei casi contemplati dalla disposizione in parola non si ha una vera responsabilità oggettiva, in quanto – avendo il comma I dell’art. 42 “sancito” in generale l’esigenza della volontarietà della condotta – non può trattarsi che di un grado di volontarietà minore di quello che si richiede per il delitto colposo. Il chiaro criminalista precisò che con l’avverbio “altrimenti” la legge allude ai casi in cui è sufficiente la colpa lieve (o lievissima). Un’interpretazione che deve considerarsi giusta oltre ogni logica, anche perché tra i due significati dell’avverbio in parola soltanto uno è inequivocabilmente avversativo, allorquando l’altro allude a considerare un qualcosa “in modo diverso”. E mi unisco al Battaglini perché ogni altra… diversa interpretazione andrebbe in senso contrario con i primi due commi dell’art. 42, e ciò, nella sostanza, si risolverebbe nell’affermare l’illegittimità della prima o della seconda parte di tale articolo; ma, ovviamente, un simile paradosso non può verificarsi in concreto: non soltanto infatti è improbabile che una disposizione di legge tipo “si seghi le gambe da sola”; posto che la verità – come ben sanno anche i non giuristi – è semplice, l’interpretazione corretta (autentica), siccome possibile, potrà e dovrà essere solo quella suscettibile di tenere in piedi l’intero filo logico della disposizione detta; analogamente, dovrebbe essere compito della giurisprudenza risolvere le antinomie eventualmente derivanti da una lettura distorta del testo codicistico, distorta perché non logica, non in linea con le ancestrali massime (canoni) del passato né tantomeno con i principi E LE GARANZIE costituzionalmente riconosciuti in ambito penalistico all’individuo-cittadino. Del resto dire che non vi è responsabilità senza colpa equivale a sostenere che per la sussistenza di responsabilità penale è sempre necessaria la “rappresentabilità” dell’evento, intesa come sua prevedibilità (Cavallo). L’ignoranza, invece, è imprevedibile: è stato detto che il diritto vigila sulle parole, e in effetti i moti contrari agli assunti di Battaglini e Cavallo non… rappresentano l’opinione maggioritaria, bensì quella dominante. Se ne deve concludere per la maggiore autorità di tale corrente dominante, che in tutta evidenza ha inteso letteralmente di voler dominare la cultura giuridica repubblicana, di prenderla con la forza. Diversamente non avrebbe potuto prevalere sull’altra parte della dottrina, cui si può riconoscere maggiore autorevolezza, non avendo bisogno quest’ultima di imporsi con la forza, e ciò perché naturalmente logica, quindi condivisibile. Flebili e tautologiche risultano non a caso le critiche rivolte dall’Antolisei alle tesi interpretative di Battaglini e Cavallo, critiche poggiate ancora una volta sulla presunta indiscutibilità del diritto positivo codicistico, o da letture del comma III dell’art. 42 volte a considerare la responsabilità oggettiva a prescindere dalla colpa lieve o lievissima. Quello che però l’Antolisei omette di considerare è che nell’ambito della responsabilità oggettiva, il termine “oggettiva” attiene al punto di vista da cui la si guarda: un punto di vista per cui i casi nei quali la responsabilità dell’agente è desunta in riferimento al solo nesso di causalità sono tali per cui la stessa traspare oggettivamente, e non v’è bisogno di ulteriore indagine sul nesso psichico; traspare oggettivamente dal solo rapporto di causalità perché lo stesso coincide con una responsabilità penale che discende naturalmente dal particolare rapporto giuridico che lega il reo alla persona offesa, quel rapporto PREESISTENTE tipico delle posizioni di garanzia, protezione e controllo. Non va inoltre dimenticato che istituire una responsabilità senza colpa significa andare contro il principio della personalità della pena, ribadito (e riconosciuto) dall’art. 27 Cost. Eppure è ciò che in giurisprudenza è stato fatto per moltissimi anni, come minimo sino al 1988, quando la Corte costituzionale – con sentenza del 24 marzo, n. 364 – riaffermò che la responsabilità penale non può prescindere dalla colpevolezza dell’autore. Purtroppo simili situazioni a elastico non sono nuove in diritto, ma la storia insegna che la corda della giustizia viene tirata troppo soltanto in presenza particolari di rapporti di forza “politica”, quando il potere calpesta i diritti umani, come avveniva ad esempio nello stato assoluto, cioè prima della rivoluzione francese. Fatto sta che neppure la parte meno nobile della dottrina ha potuto negare che anche per la responsabilità oggettiva si richiede che l’azione od omissione sia attribuibile alla suitas del soggetto (la “coscienza e volontà” di cui si parla nel comma I dell’art. 42 cod. pen.). Certamente una formulazione meno equivoca dell’art. 42 avrebbe potuto ovviare a tutto ciò, e questa considerazione, unita al fatto che nonostante il mutato orientamento giurisprudenziale non sia intervenuta una chiara riforma del codice penale, lascia il giurista coscienzioso con il dubbio amletico di quanta malizia ci sia e ci sia stata in tutto ciò. Perché la responsabilità oggettiva è a tutt’oggi oggetto di vivaci critiche, costituendo un residuo di concezioni giuridiche superate, e precisamente nel canone medievale qui in re illicita versatur tenetur etiam pro causa.

“Presidente della giuria: Se dovessi mandare un pilota in missione in territorio nemico con un aereo da 350 milioni di dollari, a chi affiderei quest’areoplano? A una recluta, che non so se tornerà, perché voglio vedere se riesce a superare la sfida; oppure affiderò questa missione al migliore dei miei piloti, al più esperto, all’uomo più abile, al mio top gun, al migliore in assoluto? E’ questo che non capisco. Qualcuno vorrebbe spiegarmelo, per favore, come se avessi sei anni?”

Biagio Antonacci – Ti dedico tutto

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