Dai fatti alle parole: trama di un negozio giuridico

Il negozio giuridico – intravisto dai giuristi della Roma antica – è nella sua architettura una costruzione dottrinale dei giuristi moderni (precisamente della pandettistica del XIX secolo) che ne individuano gli elementi essenziali: soggetti, volontà (manifesta), forma, causa. Eppure il termine negotium compare spesso nelle fonti, ma prevalentemente in un significato che “non è tecnico giuridico, bensì essenzialmente economico e può rendersi in italiano con affare” (Pugliese). In effetti l’esame delle Institutiones di Gaio e Giustiniano mostrano la netta prevalenza di questo significato, talora accanto a quello di vicenda processuale e infine di contratto. Tuttavia le fonti sembrano anche proporre un significato di “attività negoziale” e particolarmente in un punto significativo a proposito del pagamento dell’indebito. Questo, sostiene Gaio, non è contratto, giacché colui che paga – facendo così sorgere l’obbligazione di restituire – vuole sciogliere, non contrarre un negozio. Il negotium è stato una creazione di immensa importanza: sorto nell’ambito del diritto privato, è stato esteso adattato al diritto processuale, con la figura del negozio giuridico processuale (ora denominato atto processuale) e al diritto pubblico, sia nella definizione del contratto di diritto pubblico sia soprattutto nella teoria dell’atto amministrativo, che per molti anni si è pensato come negozio giuridico.

Il negotium si rivela uno schema generale su cui confrontarsi proficuamente, ingranaggio di saldatura fra il diritto romano restituito alla sua storia e la sovrastruttura della tradizione romanistica (meno districabili di quanto si vorrebbe), fornendo una sorta di “grammatica elementare del diritto” la cui utilità per il discente può annullare i rischi di qualche falso storico… Il negozio trova sfogo normativo nel codice tedesco del 1900, ma (purtroppo) NON in quello italiano del ’42 che si àncora alla categoria ordinante del contratto, disciplinando il contratto in generale e non il negozio giuridico: le regole sui contratti si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali tra i vivi aventi contenuto patrimoniale (accettazione dell’eredità, rinunzia all’eredità, promesse unilaterali, testamento ecc.) secondo il disposto dell’art. 1342 cod. civ.; dottrina e giurisprudenza italiane hanno continuano a fare impiego del negotium, talvolta per esaltare (anche se in modo anacronistico) la volontà del singolo sulla base di un’implicita ideologia individualistica e si è inteso il negozio come “garanzia delle libertà del cittadino”; altre volte la nozione di negozio è stata usata per disciplinare – con finalità pratiche – gli istituti che sono estranei all’area del contratto. Recentemente la concezione di negozio giuridico, esaminata nei suoi aspetti storici e ideologici, è stata disaggregata; si è colpito il suo carattere fondamentale, quello dell’unitarietà della figura, comprendente tutte le manifestazioni di volontà, per restituire al testamento, alla donazione, agli atti a titolo gratuito, alle promesse unilaterali e ai diversi tipi di contratto la loro reciproca autonomia contrattuale, dettata dalle diverse finalità pratiche cui ciascuno di questi atti è indirizzato.

Il negozio giuridico è il nocciolo di una più ampia classificazione cui si giunge attraverso la nozione intermedia dell’atto giuridico partendo dalla più ampia categoria del fatto giuridico. Fatto giuridico è ogni evento umano o naturale (come gli incrementi fluviali che conducono all’acquisto della proprietà) produttivo di effetti giuridici. Se il fatto rileva in quanto prodotto di azione umana si parla di atto giuridico. Esso è il fatto dell’uomo voluto e consapevole, al quale l’ordinamento collega un effetto giuridico; la consapevolezza è esclusa nel caso in cui per determinate circostanze il soggetto non sia in grado di intendere e di liberamente volere [cfr. artt. 428 e 2046 cod. civ.]. Vi sono casi in cui l’atto viene considerato dal diritto alla stregua di un mero fatto naturale (per esempio l’immissione di semi su fondo altrui che ne determina l’acquisto al proprietario del terreno, come accadrebbe se fossero trasportati dal vento). Ulteriormente rispetto all’atto il negozio si caratterizzerebbe per una volontà diretta anche allo scopo, onde si ha non solo volontà dell’atto, ma anche “volontà degli effetti”. Tra gli atti un’altra distinzione va fatta tra atti leciti e illeciti [si veda l’art. 2043 cod. civ.] a seconda che risultino conformi o meno alle regole dettate dall’ordinamento: nell’alveo dei secondi rinveniamo i crimini, che violano un interesse pubblico, i delitti, che ledono la sfera privata. La dicotomia atto lecito / atto illecito si risolve nell’ambito privatistico – a parte la tematica dell’illecito contrattuale – nell’antitesi all’interno delle fonti di obbligazioni tra contratto e delitto. Gli atti giuridici leciti si suddividono infine in atti giuridici in senso stretto (o “meri atti giuridici”) e negozi giuridici. Nei primi le conseguenze giuridiche sono preordinate dalla legge, per cui la volontà dell’uomo rileva come semplice presupposto di effetti giuridici. Gli atti giuridici in senso stretto possono consistere in: a) atti materiali od operazioni, mediante i quali si ha una diretta modificazione del mondo esterno (esempio: ritrovamento di un tesoro, specificazione); b) dichiarazioni di scienza o di verità, in cui il soggetto volontariamente dichiara di avere conoscenza di un dato atto o di una situazione al fine di informare (esempio: notificazione al debitore della cessione del credito) o di intimare (esempio: atto di costituzione in mora), oppure ad uno scopo probatorio (è il caso della confessione). Nel codice civile italiano manca una disciplina generale degli atti giuridici in senso stretto, per cui occorre di volta in volta attingere alla disciplina prevista per particolari atti giuridici e in alcuni casi è possibile applicare in via analogica la disciplina del negozio giuridico.

UN LINGUAGGIO ASTRATTO PER STRINGERE LEGAMI CONCRETI. Il diritto sia sostanziale sia procedurale, con i suoi testi fatti di istituti e disposizioni normative, di precetti e comandi volti ora a consentire ora vietare questo o quel comportamento, non è un insieme di leggi fine a se stesse; cioè a dire che un corpus normativo volto a regolare una data comunità non vuole unicamente mettere paletti o recinti fra un consociato e l’altro, tra ciò che è legale e ciò che è illecito, tra quello che un uomo può e quello che un uomo non può. Il diritto positivo – sulla falsa riga del diritto naturale da cui in ultima analisi proviene – nasce con uno scopo ben determinato (che è un tutt’uno con la sua origine): quello di tracciare dei binari sopra cui veicolare le esperienze umane affinché esse si incontrino su di un terreno comune; di creare delle linee, dei segmenti che costituiscano la distanza più breve atta a consentire l’unione giuridica di esperienze individuali o collettive tra loro diverse; in modo tale che l’incontro con l’altro non si trasformi in uno scontro; e ciò in ossequio a un adagio troppo spesso dimenticato: “patti chiari, amicizia lunga”. In altre parole il diritto vuole porsi quale terreno comune sopra cui ogni individuo possa edificare le basi, le fondamenta dell’incontro sociale – un incontro pertanto non violento e proficuo (ossia portatore di un arricchimento bilaterale) con il prossimo di turno. E storicamente la primissima cosa che due o più esseri umani, come anche due o più comunità o popoli fanno e hanno fatto nei secoli è commerciare, ovvero stringere patti o accordi per lo scambio di merci e servizi, per lo scambio prestazione contro prestazione. Va da sé che quanto sopra è solo un lato, una faccia della medaglia dell’incontro sociale: l’altra in effetti è proprio lo scontro; o meglio detta faccia è costituita da tutte quelle vicende sociali in cui Tizio si trova accidentalmente a dover fare i conti con il suo prossimo, da tutti i casi in cui egli “cade” – è proprio il caso di dirlo – nel diritto; in tutte le fattispecie in cui Tizio non accede volontariamente al mondo del diritto (come invece avviene quando stipula un accordo con terzi, quando pone in essere negozi giuridici), bensì quando vi si trova invischiato o altrimenti catapultato per colpa, negligenza, imperizia, contrarietà a norme imperative o all’ordine pubblico. Due esempi molto comuni: a) quando Tizio commette un atto o un fatto illecito (per esempio provoca un sinistro); b) quando per un qualsivoglia motivo Tizio contrae un debito, ossia non rispetta un certo patto, un accordo precedentemente preso. La sussistenza di un debito crea un particolare vincolo giuridico tra due o più soggetti – denominato obbligazione o rapporto obbligatorio – in virtù del quale l’uno, creditore, “acquista”, ha diritto di pretendere dall’altro, debitore, un determinato comportamento (prestazione), dal quale potrebbe anche non scaturire la realizzazione dell’interesse creditorio. Esso può consistere in un dare, fare ovvero in un non fare. Gli elementi del rapporto obbligatorio sono: il debito, cioè la posizione di subordinazione corrispondente a un obbligo giuridico (quello di saldarlo); l’oggetto, cioè la prestazione; l’interesse del creditore, cioè il bisogno di beni o servizi che la prestazione è diretta a soddisfare. Il diritto soggettivo nascente dal rapporto obbligatorio rientra nella categoria dei diritti relativi, in quanto può essere fatto valere solo nei confronti del debitore; tale categoria si contrappone a quella dei diritti assoluti [cfr. art. 832 cod. civ.], che possono essere fatti valere nei confronti di tutti (esempio cardine è dato dal diritto di proprietà…). L’obbligazione va distinta dall’onere, che impone al soggetto un dato comportamento al fine di realizzare un proprio interesse, e dalla soggezione, che indica la posizione puramente passiva di chi subisce inerte l’esercizio di un potere altrui (diritto potestativo), mentre il debitore è tenuto a eseguire la prestazione. In riferimento ai soggetti dell’obbligazione, essi devono essere determinati, o quantomeno deve essere stabilito il modo per la loro individuazione. Talvolta la determinazione del debitore è da effettuarsi in relazione alla titolarità di certi diritti reali ed è suscettibile di modificazione con il mutamento della titolarità di tali diritti (e si parla di obbligazioni reali o proter rem): per esempio l’obbligo di riparare il muro divisorio tra fondi confinanti spetta ai proprietari dei fondi; se uno di essi vende il fondo, tale obbligo spetterà al nuovo proprietario. Non rientrano nella nozione di rapporto obbligatorio i cosiddetti rapporti di cortesia, rapporti che restano normalmente affidati al costume, all’amicizia, alla cortesia (per esempio un invito a pranzo), caratterizzati dalla volontà di non dar vita a un rapporto giuridicamente rilevante. Le fonti dell’obbligazione nel nostro ordinamento sono indicate dall’art. 1173 cod. civ. nel contratto, nel fatto illecito e in ogni altro fatto o atto idoneo a produrle “in conformità all’ordinamento giuridico”. Tale espressione indica che il legislatore ha scelto la teoria positivista secondo la quale nessun fatto umano avrebbe rilevanza giuridica se non è previsto dalla legge (positiva); in altri termini in tanto l’obbligazione assunta dal debitore ha valore dal punto di vista giuridico in quanto essa è sorta in uno dei casi previsti dalla legge e secondo le forme previste: atto pubblico, scrittura privata o semplice dichiarazione verbale. Sarebbe perciò più opportuno disquisire di obbligazioni legali piuttosto che di obbligazioni giuridiche, o perlomeno questo è il parere di chi scrive. A tale categoria si contrappone quella delle obbligazioni naturali, che sorgono non in virtù di fatti giuridicamente rilevanti ma per l’effetto di principi di natura etico-morale, sociale, religiosa e così via. Il loro adempimento è affidato quindi alla sensibilità del debitore, al suo rispetto dei valori: come può accadere per esempio quando il debitore paga un debito di gioco – per sua natura non esigibile – o una scommessa, o un debito scaduto e non più esigibile per varie ragioni: il debitore non è obbligato al pagamento ma se lo effettua non ha diritto a ripeterlo, ossia a richiederne la restituzioni (soluti retentio), fatte salve le regole dell’arricchimento senza causa o del pagamento dell’indebito. Con l’espressione “ogni altro fatto idoneo” si vuol indicare una categoria residuale di fatti o atti, diversi dal contratto e dal fatto illecito, come le dichiarazioni unilaterali, le promesse, le disposizioni testamentarie, le gestioni d’affari, la ripetizione dell’indebito, l’arricchimento senza causa e soprattutto si vuol alludere alle obbligazioni legali (tra cui si annovera l’obbligazione agli alimenti). Si discute nel nostro ordinamento se vi sia un principio di favore per il debitore. L’art. 1174 dispone che “la prestazione che forma l’oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore”. Non è questo l’unico caso in cui l’ordinamento richiede che vi sia un interesse sotteso all’obbligazione o al contratto: per esempio si dispone che le parti possano concludere qualsiasi tipo di contratto purché l’interesse perseguito sia meritevole di tutela (1322, co. II); si dispone che si possa stipulare un contratto a favore di terzi ma occorre che lo stipulante vi abbia interesse (1414). Come precisa la stessa lettera dell’art. 1174 l’interesse può non essere economico ma semplicemente morale (esempio: l’interesse del donante nella donazione). La prestazione che è dedotta in contratto deve invece essere suscettibile di valutazione economica. Assistere un infermo è dovere morale; quando tale attività diviene un’occupazione (infermiere) la prestazione ha natura patrimoniale; con tale espressione non si vuol dire meccanicamente che ogni prestazione debba essere tradotta in una somma di denaro; così in un contratto a prestazioni corrispettive le prestazioni di una parte diventano patrimonialmente valutabili quando sono considerate corrispettivo delle prestazioni dell’altra.

Art. 1321 cod. civ. (Contratto: nozione): “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”

I LIMITI DELL’AUTONOMIA NEGOZIALE NEL TIRO ALLA FUNE TRA LE PARTI. Il negozio giuridico è un atto giuridico lecito le cui conseguenze giuridiche sono preordinate dai soggetti agenti nei limiti del rispetto delle norme imperative (esempio: compravendita). Pertanto nel negotium diversamente dall’atto strictu sensu la volontà è volta non solo al compimento dell’atto stesso, ma anche alla determinazione dei suoi effetti. Più precisamente il negozio è un atto di autonomia privata in quanto consente al soggetto di curare i propri interessi personali e patrimoniali, disciplinandoli autonomamente ossia stabilendo la costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici. Tali effetti comunque devono essere conformi alla legge, altrimenti l’ordinamento non li riconosce e non li tutela. Un negozio giuridico può essere unilaterale, bilaterale o plurilaterale a seconda del numero di parti che lo attuano; intese queste come centri d’imputazione d’interessi, non necessariamente coincidenti con i soggetti, giacché una parte può constare di più soggetti. Condicio sine qua non è che detti soggetti o parti siano capaci d’agire. Per inciso la capacità d’agire è l’idoneità di un individuo a manifestare validamente la propria volontà per acquisire o esercitare diritti, assumere obblighi e compiere atti giuridici [art. 2 cod. civ]. Nel nostro come in altri ordinamenti essa si acquista con l’avvento della maggiore età, ma vi sono leggi speciali – sulla cui bontà nella presente sede non approfondiremo – che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro. In relazione all’evento morte si distinguono negozi mortis causa (tipico è il testamento) o inter vivos; a seconda della natura del rapporto si distinguono negozi patrimoniali (a loro volta suddivisi in negozi a titolo gratuito od oneroso) e non patrimoniali; in relazione alla forma distinguiamo negozi solenni (che richiedono una forma determinata per la loro validità) e non solenni (per cui vige il principio della libertà delle forme). Per quanto concerne il modo di formazione, cioè il perfezionamento del vincolo contrattuale, si distinguono: contratti consensuali, che si perfezionano con il semplice scambio del consenso delle parti; contratti reali, che abbisognano per il loro perfezionamento anche della consegna della cosa, la quale costituisce qui non un effetto obbligatorio del contratto ma un elemento costitutivo (esempio: contratto di pegno). In relazione agli effetti si distinguono: contratti a effetti reali o traslativi, mediante i quali si trasferisce la proprietà di una cosa determinata, si costituisce o si trasferisce un diritto reale su una cosa altrui ovvero si trasferisce altro diritto [1376]; contratti a effetti obbligatori (locazione, appalto, mandato). Con riguardo infine alle obbligazioni che sorgono tra le parti e al rapporto causale tra loro si distinguono: a) contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive (detti anche sinallagmatici) che fanno sorgere tra le parti obblighi e diritti a prestazioni reciproche, tra le quali si stabilisce uno speciale nesso di corrispettività, per cui la prestazione di una parte trova la sua causa nella prestazione dell’altra; la corrispettività comporta l’interdipendenza tra le prestazioni, per cui ciascuna parte non è tenuta alla propria prestazione se non è effettuata anche la prestazione dell’altra parte (esempio: compravendita, permuta, locazione); b) contratti unilaterali o con obbligazioni a carico di una sola parte, cioè quei contratti che generano l’obbligo della prestazione per una sola parte, che si trova nella posizione esclusiva di debitore. I negozi che creano diritti e obblighi nuovi si denominano costitutivi; quelli che non creano situazioni giuridiche nuove limitandosi a chiarire situazioni giuridiche già esistenti e a eliminare incertezze si denominano negozi di accertamento (ne sono esempi la divisione ereditaria e il riconoscimento del figlio naturale).  Detto negozio è caratterizzato per ciò che attiene alla sua causa dall’intento di eliminare l’incertezza di una situazione o di un rapporto giuridico preesistente attraverso la precisazione dell’essenza, del contenuto e degli effetti. I soggetti privati pongono in essere dichiarazioni di volontà che attribuiscono sicurezza e stabilità a quella situazione o rapporto restando prive di efficacia modificativa, nel senso che non creano nuovi vincoli o effetti innovativi; la situazione successiva a quella originaria, creata con il negozio di accertamento si affianca alla precedente senza contrapporvisi e senza estinguerla. Molto interessante è il negozio fiduciario, nel quale esistono due tipi di rapporti: uno di natura reale con cui si trasferisce un diritto e uno di natura obbligatoria (patto fiduciario) con il quale una delle parti (fiduciante) impegna l’altra (fiduciario) a ritrasferirle il diritto oppure a trasferirlo a terzi. In tale tipologia di negozio acquistano particolare rilievo i motivi che hanno spinto il fiduciante a compiere la disposizione. Il negozio fiduciario comporta effettivamente il trasferimento del diritto; non crea un trasferimento apparente e quindi diverge dal negozio simulato. Quando il fiduciario trasferisce il diritto a terzi si ha interposizione reale. Si ha negozio indiretto quando le parti concludono un negozio con l’intento di realizzare per via traversa gli scopi di un altro negozio; il mezzo adoperato dalle parti eccede lo scopo che si vuol realizzare (mentre in ipotesi di negozio simulato un dato scopo proprio NON si vuole realizzare). Il negozio indiretto quindi non è figura tipica negoziale; esso assume di volta in volta la figura di quel particolare negozio con cui le parti hanno inteso raggiungere per via indiretta gli effetti che con altro mezzo avrebbero potuto conseguire direttamente; si distingue dal negozio illecito perché lo scopo perseguito dalle parti può anche esser lecito. Il negozio giuridico in quanto figura astratta comprende tutte le manifestazioni di volontà che producono effetti giuridici e può scomporsi in diversi elementi, ciascuno dei quali dotato di una particolare disciplina a seconda che si tratti di contratti o di atti unilaterali. In particolare vi sono negozi che hanno un trattamento differenziato, quali il testamento (atto unilaterale) e la donazione (contratto). Gli elementi nel negozio, come già anticipato, sono la dichiarazione, la causa, l’oggetto, la forma. Si tratta di elementi essenziali perché l’assenza di anche uno di essi o la loro illiceità (la contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume [1418]) determinano la nullità del negozio: se non vi è accordo non vi è valido negozio, così come se l’oggetto fosse illecito o impossibile, o se la causa fosse contraria all’ordine pubblico, ecc. Poiché tuttavia nel nostro ordinamento vige il principio della libertà delle forme, una determinata forma è essenziale solo quando sia espressamente prevista dalla legge. La causa è lo scopo tipico e oggettivo che il negozio è idoneo a realizzare, la sua funzione economico-sociale. Non deve essere confusa con i motivi, intesi come le finalità soggettive (ragioni individuali) che inducono alla stipula e al compimento del negozio e sono in genere giuridicamente irrilevanti: nell’acquisto di un appartamento causa è lo scambio della cosa con il prezzo; motivi possono essere il desiderio di andarvi a vivere, di fare un investimento e così via. Mentre la causa è sempre rilevante, nel senso che la sua mancanza o l’errore su di essa producono l’invalidità del negozio, i motivi sono generalmente irrilevanti (a meno che le parti vogliano assicurare tutela a interessi o motivi individuali, nel qual caso possono elevarli a condizione del negozio, contemplandoli in apposte clausole). Il principio dell’irrilevanza dei motivi subisce alcune eccezioni: si ha motivo illecito quando le parti si sono determinate a concludere un contratto esclusivamente in base a un motivo illecito, nel qual caso il contratto è nullo (art. 1345 cod. civ.). Perché vi sia motivo comune occorre che l’una e l’altra parte abbiano tratto vantaggio dalla realizzazione dell’affare in contrasto con la legge, l’ordine pubblico, o il buon costume. Se il motivo è immorale non è possibile ottenere la restituzione di quanto prestato in adempimento del contratto (art. 2035 cod. civ.). Perché il negozio sia invalido occorre che si tratti dell’unico motivo che ha indotto a disporre e che esso risulti dall’atto. L’errore sui motivi (motivo erroneo) causa l’invalidità del negozio solo nella donazione e nel testamento: deve trattarsi di motivo determinante della volontà e risultare dall’atto, cioè dall’interpretazione complessiva del negozio. Nella figura astratta del negozio la volontà si manifesta mediante la dichiarazione. Secondo la teoria tradizionale le dichiarazioni si distinguono in dichiarazioni di volontà, che comportano l’assunzione di determinate obbligazioni (come nella promessa unilaterale), e dichiarazioni di scienza, quando… vogliono attestare la conoscenza di una cosa (come nel caso della confessione). La dichiarazione è recettizia se produce effetti solo quando è pervenuta ad altri soggetti; non recettizia se produce effetti immediati. Può essere espressa se compiuta mediante parole, gesti o scritti; tacita se compiuta con un comportamento che indica in modo non equivoco le intenzioni del soggetto (cosiddetto comportamento concludente). Il silenzio non produce effetti se non nei casi espressamente indicati dalla legge: per esempio nel mandato, in cui il mandatario deve comunicare senza ritardo al mandante l’esecuzione dell’affare che gli era stato affidato e l’affare s’intende approvato se il mandante non risponde (art. 1712 cod. civ.).

Art. 1322 cod. civ.: (Autonomia contrattuale) “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [Cost. 41]. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono a tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” 

ADEMPIMENTO, BONA FIDES E PATRES FAMILIAS. L’inadempimento è la situazione che si verifica quando una parte (o il debitore nel caso delle obbligazioni) non esegue la prestazione dovuta o la esegue in modo tardivo o inesatto. L’inadempimento è una delle cause (assieme con l’impossibilità sopravvenuta e l’eccessiva onerosità) di risoluzione del contratto. La responsabilità del debitore è responsabilità personale; di norma se il debitore non paga quando dovuto il creditore può soddisfarsi sui suoi beni (responsabilità patrimoniale: art. 2740). Il problema da risolvere è un problema di distribuzione dei rischi. Il nostro codice civile prevede in merito una serie di criteri: regola fondamentale è che il debitore non risponde per un fatto che sia ascrivibile a terzi, alla forza maggiore o al caso fortuito, ovvero a eventi imprevedibili e irresistibili. Fra le disposizioni da considerare si segnalano gli art. 1218 e 1176, che in apparenza esprimono indicazioni e tendenze divergenti. La prima stabilisce che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che inadempimento o ritardo sono discesi da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Se si dovesse assegnare a questa norma un significato esclusivamente letterale si dovrebbe concludere che in tutti i casi in cui il debitore non ha adempiuto si ha la sua responsabilità, salvo che egli non provi la sopravvenienza di una causa impeditrice dell’adempimento (peraltro non dipendente da sua colpa o volontà). La seconda norma stabilisce che nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia: non deve quindi fare tutto il possibile per evitare l’inadempimento ma “soltanto” adoperarsi secondo il metro della media diligenza. Vi sono però altre disposizioni da considerare: in particolare l’art. 1175, per cui le parti devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Se ne desume che la diligenza è il metro per stabilire come il debitore debba comportarsi nell’esecuzione del contratto. La buona fede o la correttezza indica quanto si può chiedere al debitore, sino a quale sforzo si può spingere la richiesta di adempiere per evitare la mancata esecuzione del contratto. Il principio dell’art. 1218 ne risulta così temperato: il debitore non è tenuto fino ai limiti dell’impossibile, ma solo nei limiti della diligenza e della correttezza, ergo il debitore è responsabile per inadempimento soltanto se vi è sua colpa, fatte salve alcune tassative ipotesi della cosiddetta responsabilità oggettiva, proprie di soggetti o contratti particolari: per esempio in alcuni contratti di custodia (deposito in albergo, in cassette di sicurezza…) non è sufficiente provare la diligenza dell’adempimento; il debitore è considerato responsabile se non prova che l’inadempimento è dovuto a caso fortuito, a colpa del creditore o all’intervento di terzi. Il problema della responsabilità per inadempimento è molto delicato e molto discusso sia in dottrina che in giurisprudenza. Spiace riferire che l’ordinamento italiano tende ad affrontarlo in maniera troppo rigorosa e generalizzata, individuando responsabilità oggettiva laddove, a ben guardare, non vi sarebbe, con conseguenze anche gravi sul piano applicativo. Più illuminati altri ordinamenti, come quello tedesco, che ha introdotto la teoria dell’esigibilità, quello inglese e americano (teoria della frustrazione) e quello francese (teoria della non previsione), che hanno imboccato strade in cui vengono di volta in volta considerate le circostanze del caso concreto, temperando tesi più rigorose in favore del debitore, anche in ossequio al mutare delle condizioni economiche generali. Va detto che pure nell’ambito del rigore italiano vi sono eccezioni al principio della responsabilità senza colpa (od oggettiva). Epperò vi è la discutibile tendenza ad applicare sempre il principio più rigoroso se si è in presenza di obbligazioni pecuniarie e di obbligazioni generiche, sulla base dell’assunto per cui il debitore in condizioni normali sarebbe sempre in grado di trovare il denaro necessario per pagare, o le cose appartenenti a un genere (esempio: il grano); “il genere non perisce mai” si dice… Invece nelle prestazioni di fare o di dare una cosa specifica le regole sono più attenuate, e vi sono poi ipotesi in cui la prestazione del debitore è svolta gratuitamente e non si può quindi addossare al debitore una responsabilità troppo rigorosa per l’inadempimento (deposito gratuito). In materia di responsabilità contrattuale vi è certamente un’ipotesi in cui il debitore risponde anche senza sua colpa: il debitore che nell’adempimento si avvale dell’operato di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro [1228, responsabilità per il fatto degli ausiliari, cioè di dipendenti e collaboratori]. Si è poi proposto di principi di responsabilità oggettiva o senza colpa in materia contrattuale, allorquando la prestazione deve eseguirsi da un’impresa. Anche a prescindere da ciò, è tuttavia applicabile in questo caso un principio di diligenza più rigoroso, la diligenza professionale (art. 1176 co. II), in maniera tale per cui nell’adempimento di obbligazioni inerenti l’esercizio di attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata: il professionista così risponde se non ha tenuto il comportamento del buon padre di famiglia e deve rispondere anche della cosiddetta colpa lieve. Se però la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà l’art. 2236 prevede una discutibile attenuazione generale della responsabilità normale, per cui il professionista sarebbe tenuto al risarcimento del danno soltanto in presenza di colpa grave o dolo (identificabile qui come la volontà cosciente di non aver tenuto una certa condotta).

Quanto “succintamente” esposto ed elencato nel presente articolo in materia di negozi giuridici, contratti e obbligazioni certamente non esaurisce le molte tematiche sottese alla materia della responsabilità civile contrattuale o extracontrattuale; semmai – nelle intenzioni di chi scrive – vorrebbe porsi e proporsi come una sorta di cappello introduttivo, una finestra sul cortile che consente di svolgere comunque alcune importanti considerazioni, anche agli occhi (e nella mente) del lettore meno avvezzo a trattare con il diritto. Specialmente sorge il dubbio che la distinzione decisamente poco netta operata dall’ordinamento italiano tra la categoria generale del negozio giuridico e quella del contratto (che è un negozio giuridico dal contenuto prettamente patrimoniale) nonché la mancanza di specifiche disposizioni codicistiche atte a definire compiutamente il negotium stesso, contribuiscano a ingenerare nella psiche dei soggetti del diritto non poca confusione allorquando essi si trovino a contrarre negozi in cui gli aspetti patrimoniali si mischiano e si fondono con aspetti che di patrimoniale hanno davvero ben poco, quali la cura o il ristoro del corpo o dello spirito. Il punto è che sono poche le fattispecie negoziali in cui l’oggetto della prestazione ha contenuto solo patrimoniale, o patrimoniale puro; forse unicamente i contratti di natura finanziaria. In tutte le altre fattispecie – che possiamo denominare “spurie” – c’è anche dell’altro, e ciò in ragione della funzione dei beni oggetto della prestazione. Si pensi a una casa o a un’automobile, che non soltanto ci devono accogliere e/o condurre: esse anzitutto non ci devono crollare in testa e non ci devono mandare fuori strada, o comunque non dovrebbero nuocere alla salute dell’acquirente che ne fa un uso normale. Le norme del codice della strada sono ispirate tra le altre cose al principio dell’affidamento, per cui ogni conducente si affida alla buona condotta degli altri utenti della strada. E in effetti ogni qualvolta Tizio stipula un negozio con Mevia in una certa misura a lei egli si affida. Cotale assunto va ben oltre il classico adagio di non accettare caramelle dagli sconosciuti e spiega molto bene perché è richiesta la diligenza del buon padre di famiglia nell’adempimento delle obbligazioni. Quando pernottiamo in un B&B o quando decidiamo di mangiare in una trattoria noi ci affidiamo alle cure della locandiera o dell’oste. Forse a volte lo facciamo con troppa leggerezza, perché già il buon Hobbes secoli fa spiegava che ogni uomo ha forza sufficiente per nuocere gravemente a un altro almeno in una circostanza: quando quest’ultimo è addormentato. Come pure qualunque ristoratore potrebbe fare lo stesso nell’offrirci le pietanze da lui cucinate. E, si badi bene, non parlo di quelli che pisciano nella minestra, ma di pietanze avvelenate. Certamente in tali ipotesi non si potrà compiere un giudizio ex post della serie: “lì mi sono trovato male e non ci torno più“. Mentre oggi c’è chi si preoccupa soprattutto dell’impiattamento… Senza aprire ora il baratro della responsabilità professionale del medico, vi rimando al giuramento (rimasto inascoltato?) del “povero” Ippocrate in base a cui non si dovrebbe somministrare veleno ai pazienti, limitandomi ad aggiungere che farmaco deriva da un termine greco il cui significato è proprio… “veleno”. Allora credo che effettivamente la colpa lieve sia per molteplici fattispecie negoziali una soglia da riconsiderare, pur valutata in base alle circostanze di caso concreto; mentre in alcuni specifici ambiti professionali non si può non parlare di responsabilità oggettiva (primo fra tutti quello giudiziario). Da riconsiderare pure i limiti di scriminanti quali il consenso dell’avente diritto, alla luce di un altro consenso, quello informato, che sarà sempre informato… ma fino a un certo punto. Perché in un senso come nell’altro basta poco – dice Vasco – e perché in molte circostanze sia de facto che per divari informativi o di competenza, noi ci troviamo (ci mettiamo) alla mercè dell’altro. Sulla scorta di ciò mi viene anche troppo facile concludere che stringi stringi la fiducia reciproca è l’unico terreno fertile ove può germogliare ogni trattativa negoziale. Come mi ha detto un giorno qualcuno: “siamo tutti una grande famiglia”.

♥ Luciano Ligabue – Il peso della valigia     

Precedente Il diritto come linguaggio nell'analisi dei suoi elementi essenziali Successivo Dai solchi nel grano alle linee di confine alle rotte commerciali