I moti dell’animus inscritti in sette gradi di responsabilità

“La volontà è sempre volontà di qualche cosa, dunque ha un oggetto, un fine. Ora: che cosa mai vuole, a che cosa mai tende quella volontà che ci viene rappresentata come l’essenza in sé del mondo?” (Arthur Schopenhauer, Il mondo come volontà e rappresentazione)

NESSO DI CAUSA E NESSO PSICHICO: IL BLACKOUT DELLE PORTE DIMENSIONALI. Affinché si abbia reato debbono in via generale concorrere quattro elementi: l’elemento oggettivo, anche detto fatto di reato, ossia l’evento consistente nell’offesa (lesione o esposizione a pericolo) di un interesse giuridicamente protetto dal diritto penale (es: una morte violenta); la condotta, ossia il comportamento lesivo vietato posto in essere dal reo (l’atto esterno che ha causato la morte di Tizio); il nesso di causalità tra la condotta e l’evento, cioè l’univoca riconducibilità dell’elemento oggettivo alla condotta (la circostanza che la morte di Tizio sia stata causata proprio dall’atto-intervento di Caio); l’elemento soggettivo, ossia la partecipazione della volontà del reo alla realizzazione del fatto di reato, definita colpevolezza o “volontà colpevole”, che si sostanzia in un nesso psichico tra l’agente e il fatto esteriore, quindi in un atteggiamento della volontà dell’agente nei confronti del fatto di reato; pertanto, l’elemento soggettivo è “l’atteggiamento antidoveroso della volontà che ha dato origine al fatto materiale richiesto per l’esistenza del reato” (Antolisei). Sul punto in Germania si è parlato di un Gesinnungsstrafrecht (“diritto penale dell’atteggiamento interiore”); in Italia il Bettiol ha affermato che il principio personalistico della responsabilità penale implica un tipo d’imputazione umana che si risolve in un giudizio di rimprovero: ciò impone non soltanto l’attribuibilità del fatto in senso naturalistico (oggettivo e psicologico), anche la necessità che esso “appartenga personalisticamente e spiritualmente al soggetto”. In senso più ampio, una parte della dottrina, più vicina alla filosofia del diritto, ha sottolineato la rilevanza della coscienza dell’antigiuridicità in sede di costruzione del contenuto del dolo, che non potrebbe prescindere da un atteggiamento di interiore adesione, inteso come animus nocendi, da specificarsi poi – in rapporto alle singole figure criminose – come animus occidendi o necandi, furandi, ecc. Spiace riferire che a oggi simili principi sono stati definiti troppo generici dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti per fondare un idoneo e determinante criterio guida nell’interpretazione e applicazione della legge: così, generalmente si è più attenti agli aspetti pratici del giudizio e ai maggiori ostacoli che si incontrerebbero sul piano della prova del nesso psichico, dimenticando però Ermogeniano: il diritto (anche penale) è per l’uomo e non viceversa; dimenticando, più gravemente, l’inevitabile fallibilità del giudizio umano, quindi potenzialmente di ogni impianto penalistico; cosa che troppo spesso avviene ogni qualvolta una scienza – e quella giuridica non fa eccezione – si discosta dai risvolti etici e sociologici, dall’indagine sulle origini e sui perché; fa giusto sorridere che tali problematiche involvano anche il diritto, e specialmente quello processuale, che ha tra i suoi fini quello di accostarsi il più possibile alla verità, ammettendo peraltro che l’ambito che gli è proprio è la veridicità (non potendosi in toto ripristinare lo status quo). In una parola: il diritto positivo, così operando, è del tutto inescusabile; a voler esasperare la questione, si potrebbe dire che è un diritto iniustum, antigiuridico. Della serie: quando il diritto nega se stesso, quando si autosqualifica. La partecipazione della volontà nel reato è a intensità variabile, e raggiunge il suo apice massimo nel dolo, laddove la colpa ne rappresenta tendenzialmente il livello minimo. L’art. 42 cod. pen. postula un principio che non ammette eccezioni: per il sorgere della responsabilità penale è indispensabile il concorso della volontà, che segna il limite fra il reato e il non-reato; ciò non nel senso che l’atto (positivo o negativo) sia stato voluto: basta che derivi da un impulso volontario, denominato impulso cosciente (affinché si abbia reato, il soggetto deve essere stato volontariamente attivo o inattivo). Approfondendo la quesitone, la psicologia ha accertato che non tutti gli atti al di sotto della zona lucida della coscienza sono indipendenti dal volere: molti di essi possono essere inibiti con un intervento dell’energia interiore, con un nisus cosciente (Antolisei). Anche alcuni atti riflessi (uno starnuto, la ritrazione di un arto in seguito a una puntura o una scottatura, ecc.) entro certi limiti possono essere influenzati dalla volontà, come pure un atto istintivo (quale protendere le braccia per attutire l’urto di una caduta) o abituale; e vale lo stesso per certe omissioni inconsapevoli (un vuoto di memoria). Altri atti (od omissioni) automatici, invece, quali i movimenti incoscienti, non possono in alcun modo essere regolati o inibiti dal volere, come quelli del malato nel delirio profondo della febbre, o il vomito quando sia ingerito un emetico, ecc. Ne consegue che soltanto una parte degli atti estranei alla volontà del soggetto lo sono tout court, appartengono al meccanismo e non alla vita spirituale dell’uomo. Viceversa gli altri sono dovuti a un mancato o incompleto intervento dell’energia psichica, pertanto risalgono al volere stesso, del quale rispecchiano un atteggiamento, che è l’inerzia del volere. Nell’attribuibilità al volere consiste il nesso psichico, che è il primo fattore dell’elemento soggettivo del reato, nesso che sussiste non solo quando l’atto esterno è dovuto a un impulso cosciente, ma anche quando con un conato del volere poteva essere impedito. Non sussiste invece negli atti che la coscienza non ha avvertito e non poteva avvertire neppure con uno sforzo dell’attenzione, nonché negli atti che, pur essendo avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una forza fisica, fisiologica o psichica superiore al potere della volontà. Il dolo è la forma tipica della volontà cosciente e in un certo senso la sua vera forma. A costituirlo concorrono un momento volitivo, la risoluzione, seguita da uno sforzo del volere diretto alla realizzazione del fatto di reato, e un momento conoscitivo o intellettuale, detto rappresentazione, che è la visione anticipata del fatto che si sta realizzando, o che l’autore si è rappresentato prima di attuarlo.

LA LEGGE DI CAUSA ED EFFETTO E LE TEORIE DEL RAPPORTO DI CAUSALITA’. Affinché un evento, inteso come la modificazione del mondo esteriore, possa essere attribuito a un essere umano, è necessario che si sia verificato in conseguenza della di lui azione: in altre parole, occorre che tra l’azione e l’evento esista un rapporto di causalità [per la definizione di nesso di causalità: “Dal delitto naturale al reato: cosa non è stato scritto”, 5.12.2017]. Tale esigenza – sancita in linea generale dal codice penale vigente all’art. 40 – si desume anche dalle singole disposizioni di legge che prevedono i vari reati, le quali talvolta la indicano espressamente mediante termini particolari non casuali, come “cagionare” [575], “determinare” [330], “procurare” [547], “produrre” [583], “derivare” [422]; e più spesso con verbi transitivi quali “distruggere” [253], “corrompere” [440], “deturpare” [639], “deteriorare” [635], “uccidere” [638] e simili. La ratio di tutto ciò è che una modificazione del mondo esterno che non abbia alcun legame con la condotta umana – un avvenimento che senza di essa si sarebbe comunque verificato – non può considerarsi opera di taluno; non può dunque essere posto a suo carico, parziale o esclusivo. Il problema del nesso causale sorge perché, a rigore, causa è la totalità delle condizioni, e cioè degli antecedenti indispensabili per il verificarsi dell’effetto, mentre l’essere umano non realizza mai tutte le condizioni dei mutamenti che determina nel mondo esteriore, e sempre con la di lui azione concorrono circostanze estranee. Da qui la necessità di stabilire cosa occorra affinché Tizio o Mevia possano considerasi causa di un evento. Per risolvere il quesito la dottrina cercò dapprima di distinguere – nell’ambito degli elementi sottesi al verificarsi di un evento – la causa dalla condizione. Seguiamola assieme, proponendo anzitutto due definizioni: la causa è quel fatto che sia constatato o ritenuto come assolutamente determinante rispetto al verificarsi di un altro fatto o situazione (effetto); la condizione è invece il dato di fatto che costituisce il presupposto necessario perché qualcosa debba aver luogo. Partendo da ciò, e unendo un antico insegnamento per cui in iure non remota causa sed proxima spectatur, alcuni scrittori – come l’Ortman – sostennero che causa è la condizione che, completando la serie degli antecedenti, determina senz’altro il risultato, e la individuarono nell’ultima condizione. Altri – come il Birkmeyer – affermarono che causa in senso giuridico è la condizione che contribuisce di più alla produzione dell’effetto, e la individuarono nella condizione più efficace. Altri criminalisti posero l’accento sulle diversità qualitative fra i vari antecendenti, così lo Stoppato sostenne che per l’esistenza del rapporto causale è necessario che l’essere umano sia stato “causa efficiente” (cioè efficace) del risultato, intesa come “la forza o l’essere che con la sua azione produce un fatto qualunque”, distinta dalla condizione (“ciò che permette alla causa efficiente di operare”) e dall’occasione (“coincidenza, circostanza più o meno favorevole che invita all’azione”). Successivamente il criminalista tedesco Von Buri enunciò la teoria della condicio sine qua non  (condizione senza la quale non si può verificare un evento, locuzione latina che indica un vincolo irrinunciabile), per cui in diritto deve considerarsi causa ogni singola condizione dell’evento, ogni antecedente necessario senza cui il risultato non si sarebbe avverato: affinché si abbia rapporto di causalità, è sufficiente che Tizio abbia realizzato una condizione qualsiasi dell’evento, che abbia posto in essere un antecedente indispensabile per il verificarsi del risultato. La teoria è detta anche dell’equivalenza delle cause, considerando equivalenti agli effetti del diritto tutte le condizioni. Sempre in Germania sorse un’altra teoria, quella della causalità adeguata, enunciata per la prima volta non già da un giurista, ma da un fisiologo, il Von Kries. Per inciso la fisiologia (da physis: “natura”, e logos: “studio”) è la branca della biologia che studia il funzionamento degli organismi viventi e in particolare le modalità attraverso le quali il corpo riesce a mantenere la stabilità dell’ambiente interno. Per questa teoria si ha nesso di causa quando Tizio ha determinato l’evento con un’azione proporzionata, adeguata; è adeguata l’azione che è in generale idonea a determinare l’effetto, l’azione che si presenta atta a determinarlo sulla base dell’id quod plerumque accidit. Occorre cioè l’idoneità astratta, da stabilirsi con giudizio ex ante, alla stregua dell’esperienza dei casi simili; e siccome siffatta idoneità – e ciò si rileva agevolmente in tema dei reati di pericolo – non è altro che la probabilità, questa sarebbe requisito essenziale per l’esistenza del rapporto causale nel senso del diritto. Ancora, l’Antolisei si fa portavoce della teoria della causalità umana, posta in rilievo da vari filosofi, che deriva dal fatto incontestabile che l’uomo è un essere fornito di coscienza e volontà: guidato dalla prima egli può rendersi conto delle circostanze che ostacolano o favoriscono  la sua azione, e – con l’aiuto dell’esperienza – può calcolare in anticipo gli effetti che derivano da determinate cause; mediante la volontà può inserirsi nel processo causale e imprimergli la direzione desiderata. Date queste possibilità, è fuor di dubbio che esiste un campo più o meno largo in cui l’uomo può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi: esiste cioè una specie di “sfera di signoria dell’uomo”, e solo i risultati che vi rientrano possono considerarsi causati dall’uomo, perché – anche se non li ha voluti – era in grado di impedirli. Essendo dominabili dall’uomo, tali risultati gli vanno imputati: egli ne è causa (attore-autore). In base a questo, sfugge veramente alla signoria dell’uomo l’evento che ha una probabilità minima di verificarsi, il fatto eccezionale. Per tutto quanto esposto sul nesso di causa, si evince che per la sua esistenza occorrono due elementi: uno positivo, per cui Tizio con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento; uno negativo, per cui l’evento-risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali. Tuttavia l’indagine sulla condizione come antecedente necessario dell’evento suppone l’accertamento di tale ultima natura nel dato posto in esame, accertamento che postula la ricerca di leggi naturali e scientifiche capaci di spiegare l’evento lesivo considerato, chiarendo, con un procedimento di eliminazione mentale, se a un certo antecedente competa o meno la qualità di condizione necessaria per la produzione di quell’evento. Allorché un legame di dipendenza esiste tra l’azione e il risultato, ma questo per la ragione indicata (concorso di fattori eccezionali) non è imputabile all’agente umano, il rapporto tra l’una e l’altro può dirsi occasionale. In tale ipotesi è anche consentito parlare di esclusione del rapporto giuridico di causalità.

 Art. 42 cod. pen. (Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva): “Nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. La legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od omissione. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa”

Art. 85 cod. pen. (Capacità d’intendere e volere): “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere”

DALLA FISIOLOGIA ALLA MISTICA: INTENTO E AZIONE COMPIUTA. PIOVE SUL BAGNATO. Prima di svolgere l’analisi critica delle suesposte teorie sul nesso di causalità e prima di riferire quale o quali di esse sono state accolte dalla giurisprudenza italiana a criterio guida del nostro diritto penale, in considerazione dell’estrema delicatezza della questione della colpevolezza, vorrei ampliare ancora la portata del discorso e riferire brevemente quali argomentazioni propone la mistica sul nesso psichico tra la volontà dell’agente e l’evento, anche al fine di escludere definitivamente la rilevanza di un intento non manifesto in tema di delitto tentato o reato di pericolo. Vorrei, per così dire, prenderla larga. Nella mistica orientale karma è una parola della lingua sanscrita che significa “azione compiuta”, ed è un termine generico indicante gli effetti delle azioni umane, che ricomprendono le azioni fisiche compiute, le parole pronunciate e perfino gli intenti e i desideri non manifesti formulati a livello del pensiero. La definizione è tratta dal Dharmapada, una delle più antiche scritture della tradizione buddista, e la storia ufficiale ce la riporta come prima vera enunciazione del concetto di karma. Per la mistica ciascuna delle tre tipologie di azioni individuate dal karma sarebbe suscettibile di produrre un effetto latente che si ripercuote nella vita nel soggetto che le genera, effetto simile a quello prodotto da un sassolino gettato in uno specchio d’acqua. Secondo il buddismo tutti gli aspetti dell’esperienza di vita sono legati, connessi tra loro, non soltanto ciò che è visibile e manifesto, ma anche ciò che non lo è, o non lo è ancora, anche l’invisibile. “L’essenziale è invisibile agli occhi”, recita un passo de Il piccolo principe di A. De Saint-Exuperì. Tematica questa che è alla base di ogni tradizione mistica, ivi compresa quella giudaico-cristiana (espressa nei concetti di fatalismo, destino, provvidenza e giustizia divina), e che si può ritrovare in una certa misura anche nella scienza, con l’effetto farfalla, gli studi di Tesla sull’elettromagnetismo, la fisica quantistica di Niels Bohr e i recenti studi del CERN sul comportamento delle particelle subatomiche. Parrebbe così confermata la concezione teosofica per cui scienza e religione sarebbero due facce della stessa medaglia, due modi di comprendere la realtà, materiale e immateriale, del mondo o universo o, come si usa dire oggi, del multi-verso. Allora il contrasto, la diatriba tra scienza e religione sarebbe soltanto apparente, derivando unicamente dal diverso approccio delle due grandi branche del sapere umano: intuizione-percezione o, se preferite, epifania-rivelazione nel caso della mistica;  analisi empirica (ex post) nel caso della scienza. Ponte, anello di congiuntura fra di esse è senz’altro la filosofia – in specie con la metafisica, la gnoseologia e la logica – nell’incessante intento-anelito di spiegare (ex ante) il divenire cosmico affrontando la realtà attraverso il ragionamento sui massimi sistemi. Non pare un caso allora che molti filosofi del periodo ellenico unissero approcci sia mistici sia scientifici nelle loro scuole, e che furono considerati non soltanto filosofi o scienziati, ma anche “maghi” e mistici. Si pensi, tra gli altri, a Pitagora – che unì i numeri alla musica al culto orfico – o agli stoici, i quali – con i loro stili di vita alquanto estremi – proponevano insegnamenti sia teoretici sia pratici (etici) sia pragmatici, ossia fisico-fisiologici (es. prove di isolamento e resistenza fisico-spirituale, qual é il digiuno). Del resto anche nella scuola Pitagorica si possono rinvenire tracce di prove fisiche, allorquando per i primi due anni agli ausmatici (gli studenti novelli, aspiranti o apprendisti) non era consentito proferire parola alcuna (venivano cioè educati al silenzio, e questo non soltanto per ingenerare umiltà, quanto soprattutto affinché perdessero l’abitudine di associare determinati vocaboli a determinate cose della realtà, materiali o immateriali). Non è certo casuale che i latini usassero dire: mens sana in corpore sano.  Va da sé che la legge del karma non è estranea neppure alle tradizioni popolari e al comune sentire: è il caso della superstizione e, più ancora, della suggestione o soggezione. La ritroviamo in una massima tanto semplice quanto efficace ed effettiva, quella secondo cui “piove sul bagnato”, e che possiamo spiegare con le parole di Kant unite ai principi e agli esperimenti della meccanica quantistica. Il principio d’indeterminazione di Heisenberg afferma che, a differenza di quanto avviene nella meccanica classica, non è possibile conoscere la posizione e la velocità di una particella subatomica con precisione arbitraria: la precisione sulla misurazione della posizione va a discapito della precisione sulla misurazione della velocità, e viceversa. Inoltre, quando si effettua una misurazione occorre tenere conto che nell’interazione fisica con gli strumenti, un sistema microscopico è in qualche misura alterato: questo significa che non si può prescindere dalla presenza dell’osservatore, che è parte integrante del sistema. Infine, la descrizione della dinamica di una particella è intrinsecamente probabilistica: non è possibile descrivere la posizione di una particella, per esempio, se non facendo riferimento alla probabilità che si trovi in un punto, legato a un costrutto matematico associato alla particella stessa chiamato funzione d’onda. La rilevanza del soggetto denominato “osservatore” e della qualità probabilistica di simili esperimenti, a volervi trovare un corrispondente giuridico con la fisica, parrebbero presentare i caratteri, i tratti tipici di alcune teorie sul nesso di causalità tra l’agente e l’evento reato. Quanto or ora esposto trova delle corrispondenze anche con il pensiero di Kant, il quale ha sostenuto che la mente umana è uno strumento essenzialmente valutativo, nel senso che si esprime, vive (e sopravvive) attraverso (e di) giudizi, non soltanto quantitativi ma specialmente e più frequentemente qualitativi, e ciò in relazione a ogni cosa: sia in relazione al futile come all’utile, con conseguenze che si rifrangono purtroppo anche sui giudizi morali. Ciò perché la mente “dice” che una cosa è bella, oppure è brutta, ma in realtà vuole dire “questo mi piace, questo non mi piace“, nel senso che ogni giudizio è per forza di cose soggettivo, e ciò perché la mente umana opera essenzialmente sulla base di categorie già note, familiari. Da ciò ne conseguono non soltanto una serie di limiti contingenti; il passo dal giudizio al pre-giudizio è molto breve. Inoltre il giudizio su una certa cosa è ragionevolmente suscettibile di influenzare il giudizio sulle cose a questa collegate, o consequenziali, in un fenomeno a cascata. Per dirla in termini poveri, ritornando alla massima del “piove sul bagnato”: se Mevia si sveglia una mattina, guarda fuori dalla finestra e vede un cielo plumbeo e decide che quella sarà una brutta giornata, è probabile che per lei sarà effettivamente così; come pure quando Tizio si alza al mattino e nello scendere dal letto inciampa e sbatte la testa su un mobile, e da lì, dalla rabbia scaturita da quel singolo episodio, niente niente esiste la probabilità che l’intera sua giornata ne sia influenzata negativamente, salvo che uno o entrambi non siano in grado di interrompere il nesso psichico tra il nugolo di pensieri autosabotanti o distruttivi o che intervenga un evento eccezionale dotato di vis idonea a interrompere autonomamente il flusso di coscienza negativo, l’incessante susseguirsi di valutazioni astruse che dicono loro che quel mattino avrebbero fatto meglio a rimanere a casa, o a stare a letto. La pioggia infatti non è né brutta né bella, è “solo” pioggia. Anzi, in quanto spettacolo della natura, è essenzialmente… bella (decisamente più bella del sacchetto di plastica di American Beauty – ndr). Ulteriore prova di tali considerazioni è riscontrabile dall’analisi della caducità di certi giudizi e pregiudizi. Una forma pensiero collettiva è detta egregora, e indica l’ideologia di un gruppo più o meno esteso di individui circa un dato oggetto o concezione della realtà. L’ideale di bellezza dell’animale uomo, in specie quella femminile, è da sempre associato al benessere fisico, e secoli or sono veniva rappresentato dai maestri delle arti figurative (specialmente pittoriche) in soggetti particolarmente voluttuosi e in carne, ciò perché in uno scenario di povertà diffusa i chili di troppo sono associati anche al benessere materiale. Oggi invece ha (ri)preso piede un’ideale collettivo di bellezza femminile che associa la salute alla snellezza, all’altezza e all’atleticità, ideale che peraltro, pur non essendo lo scrivente né antropologo né sociologo, parrebbe richiamare l’immagine egregorica tutta contemporanea della donna in corriera, di colei cioè che spicca, che – al pari di una giraffa – si eleva al di sopra delle altre donne e consegue un certo status sociale attraverso la mente e il corpo; proseguendo senza paura in un campo che per un individuo di sesso maschile è a dir poco minato, allo scrivente viene da chiedersi quanto ci sia di mens sana in tutto ciò, posto che sia storicamente sia fisiologicamente e naturalmente lo scenario della donna manager è a dir poco completamente avulso dalla realtà umana degli ultimi secoli (forse millenni), e ciò anche in riferimento ai ritmi frenetici dell’attuale società civile, e con un occhio alla funzione prima della donna, quella di madre o, al più, di matrona. Un dato è però certo: tra botulino, minne rifatte, canotti al posto di labbra, anoressia barra bulimia e un amore viscerale per la palestra e le diete liofilizzate – tra un ec-cesso e l’altro (ovvio!) – non pare davvero il caso di affermare la sanità del corpus, semmai solo l’immagine, a esclusivo danno della salute mentale di breve periodo e di quella psicofisica di lungo …come il caffè.

OSSERVATORE, NARRATORE E PERSONAGGI IN CERCA D’AUTORE. Mi sia consentito citare una novella di Friedrich Dürrenmatt (scrittore, drammaturgo e pittore svizzero) per descrivere la posizione del giudicante, ossia di colui che esprime un giudizio su uno o più fatti in relazione al suo punto d’osservazione. La novella è ambientata in un’oasi ai piedi di una montagna, sulla quale, a una certa altezza, è situato un profeta, e sulla cima, Allah in contemplazione. Lo sguardo di Allah è rivolto verso il basso, quello del profeta a metà fra cielo e terra, mentre lo sguardo di chi si appropinqua all’oasi è tutto terreno. Ciò che accade nell’oasi è tutto quel che potrebbe avvenire in un mondo sublunare (Aristotele). Giunge per abbeverarsi un primo cammelliere, il quale scende dal cammello e si china sulla fonte. In questa posizione non si accorge che la borsa dei denari gli scivola giù dal mantello e cade a terra. Finito di bere, uomo e animale riprendono la via del deserto. A mezza costa, lo sguardo del profeta si fa assieme attento e inquieto, e si rivolge ora ad Allah ora al mondo sublunare. Giunge un secondo cammelliere, il quale nota la borsa e decide di appropriarsene; nel frattempo il primo cammelliere si accorge della perdita e ritorna all’oasi, dove è intanto giunto un terzo cammelliere, mentre il secondo, quello con la borsa, si è già dileguato. Il primo cammelliere nota il terzo cammelliere e lo investe dei peggiori improperi deducendo che doveva essere stato per forza di cose lui a essersi appropriato della borsa, non avendo incontrato nessun altro. La discussione sfocia in una lite furibonda, al termine della quale il primo cammelliere uccide il terzo. Lo sguardo del profeta diviene più severo: “Ma… che giustizia è la Tua, Allah? – chiede – Mandi un innocente morto e lasci che il vero colpevole sia libero”. La risposta di Allah è lapidaria: “Cosa nei sai tu, stolto, della mia giustizia?”. Il profeta ha una visione limitata e non capisce: “Perché questa in-giustizia?”. Allah racconta che il padre del primo cammelliere era stato ucciso dal padre del terzo cammelliere, e che il padre del secondo cammelliere, quello che si è impossessato della borsa di denari, era stato derubato dal padre del primo. Da qui la frase di Allah. I problemi del diritto sono legati a fatti, norme e a come essi riescono a rapportarsi al concetto di giustizia. Fatti: un cammelliere perde una borsa di denari, un altro se ne appropria, un innocente viene ucciso; norme penali: disposizioni che proibiscono, vietano, puniscono una determinata condotta illecita e dannosa; giustizia: “colei” che dovrebbe rimetter il mondo nei cardini (ripristinare lo status quo, la situazione normale di quiete antecedente al fatto illecito). Il profeta, situato simbolicamente a mezza costa, ovvero in posizione inferiore rispetto ad Allah, ha per forza di cose una visuale più limitata. Il profeta è una grande metafora del giudice moderno, il quale non può stare che “fra il dio e gli uomini”, perché giudica (solo) sulla base di ciò che vede, cioè sulla base delle prove dedotte in giudizio (iuxta alligata et probata). Gli attori della scena al di sotto del profeta, pure loro hanno visto quello che hanno visto, e hanno visto meno del profeta, che è a mezza costa quindi più in alto. Più alto di tutti è Allah, che dalla cima della montagna – o, per chi preferisce, dall’alto dei cieli – è il solo ad avere il quadro d’insieme di tutte le vicende, il solo che ha tutti i dati a disposizione, il solo in grado di poter giudicare. Esiste un’espressione del senso comune che viene ripresa paro paro dal linguaggio giuridico e sulla quale è possibile svolgere considerazioni davvero interessanti: l’espressione è “osservare” una regola, sia nel senso di seguirla, ovvero di uniformarsi ad essa, sia da intendersi nel significato più profondo e maturo di prendere le distanze dalla regola, di non accettarla incondizionatamente ma di osservarla, esaminarla, valutarla. Dürrenmatt lascia intendere che comunque, al di là della visione limitata di giudici e legislatori, esiste una giustizia in grado di rimettere il mondo nei cardini, che egli individua in quella divina (natural-divina). Allora, la giustizia non sarebbe (soltanto) “cosa di questo mondo”. Nelle sue novelle o quando Dürrenmatt parla di giustizia, lo fa sempre da narratore, come a lasciare uno spazio, una porta aperta per ciò di cui non si è potuto parlare.

Art. 43 cod. pen. (Elemento psicologico del reato): “Il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, od oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente; è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico”

Art. 44 cod. pen. (Condizione obiettiva di punibilità): “Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto

SECONDO L’INTENZIONE, FINO A PROVA CONTRARIA: L’ANIMUS NOCENDI. Il momento volitivo-risolutivo del dolo è la nota che caratterizza tale forma di colpevolezza, per la cui configurabilità occorre dunque stabilire quando un evento esterno può considerarsi voluto dall’agente. Su di un punto non pare esservi dubbio: si considerano voluti i risultati cui era diretta la volontà dell’agente, ovvero i risultati che costituiscono uno degli scopi per cui il soggetto ha operato, detti risultati intenzionali, perché l’intenzione non è altro che la volontà protesa verso un fine. Tale forma di dolo è denominata dolo diretto o intenzionale (l’Absicht della dottrina germanica). Può accadere anche che un soggetto abbia previsto un certo risultato, pur non avendo agito proprio allo scopo di determinarlo, di determinare cioè proprio quell’evento. Nondimeno la giurisprudenza considera altresì voluti i risultati del comportamento che sono stati previsti da un soggetto anche soltanto come possibili, purché egli ne abbia accettato il rischio, o più semplicemente semplicisticamente purché non abbia agito con la sicura convinzione che non si sarebbero verificati. Tale forma di dolo è denominata dolo indiretto O eventuale. Per la giurisprudenza cioè basta che il reo abbia previsto l’evento dannoso come possibile, accettando il rischio della sua verificazione; basta che egli abbia agito a costo di determinarlo; considerando invece esclusa la dolosità dell’azione solo se l’agente, pur rappresentandosi l’evento, abbia operato con la sicura convinzione che non si sarebbe verificato: allora e solo allora l’evento non si considera voluto. E’ appena il caso di notare infatti che, allorquando sussiste la volontà dell’evento nel senso più sopra precisato, ricorre sempre il nesso psichico (la coscienza e volontà dell’azione od omissione); la predetta volontà in ogni ipotesi comprende la suitas del comportamento, come il più contiene il meno. Orbene, è il momento di rivelare quale tra le teorie del nesso di causalità è stata assunta a criterio guida del nostro codice penale: si tratta della teoria della condicio sine qua non, detta anche dell’equivalenza delle cause o della causalità necessaria [Cass. n. 5249/1991], la quale, come altre, ai fini dell’indagine atta ad accertare la sussistenza del nesso di causa nel caso concreto, può comportare il legittimo ricorso alle leggi statistiche da parte del giudicante, perché il modello della “sussunzione sotto leggi (generali)” utilizzabile in campo penale sottintende, il più delle volte necessariamente, il distacco da una spiegazione causale deduttiva, che implicherebbe un’impossibile conoscenza di tutti fatti e di tutte le leggi pertinenti [Cass. n. 4793/1991]. Posto che l’ambito proprio della statistica è la probabilità, dalle decisioni della Suprema Corte appare chiaro che la giurisprudenza (italiana) degli ultimi decenni ha mitigato la teoria della condicio sine qua non con quella della causalità adeguata, fondata per l’appunto sulla probabilità che una data azione od omissione possa rilevare quale antecedente…  adeguato a provocare un reato doloso. Restando in tema di probabilità, in ipotesi di dolo non diretto (non intenzionale) il reo non ha previsto e voluto tutti gli elementi della condotta criminosa, che si presentano ora probabili ora semplicemente possibili. Così Livia, ponendo una bomba in una piazza con cui intendeva “soltanto” destare del panico, ha ragionevolmente previsto come probabili (direi anche molto probabili) conseguenze letali in capo a qualche passante; invece Sempronio, mirando a infrangere la vetrina di un negozio con un oggetto contundente, avrà ritenuto soltanto possibile che dal fatto potesse derivare il ferimento di qualcuno. Sul punto alcuni autori, come il Prosdocimi, hanno ritenuto doveroso operare una scissione – a mio parere assolutamente condivisibile – tra dolo indiretto, in cui la rappresentazione del fatto non voluto è ritenuta sicura o altamente probabile, e dolo eventuale, in cui essa è ritenuta solo possibile. Chiaro che nel primo caso l’intensità del dolo è maggiore; altrettanto chiaro che, per il principio del favor rei, la distinzione andrebbe tenuta in maggior conto dalla giurisprudenza, e così ad oggi non è. Anche perché diversamente l’intero ragionamento sul momento volitivo-risolutivo, essenziale ai fini dell’individuazione del nesso psichico nelle condotte dolose, perderebbe una parte rilevante di significato e logicicità, rischiando (quasi) di divenire arbitrario in molte fattispecie.

VISIONE ANTICIPATA E COSCIENZA DELL’ANTIGIURIDICITA’. La volontà, pur costituendo il nucleo del dolo, non ne esaurisce il contenuto, occorrendo anche la rappresentazione del fatto di reato: è necessario cioè che di tale fatto l’agente abbia avuto la visione anticipata (momento conoscitivo del dolo). La conoscenza dell’insieme delle note che caratterizzano il reato prescinde dalla volontà posto che – come abbiamo visto – vi sono degli elementi che non possono essere voluti, ma debbono essere conosciuti (a tale esigenza fondamentale si ricollega la teoria dell’errore – ndr). Così per la configurabilità del dolo nel delitto di omicidio occorre che l’agente sappia che il bersaglio contro cui dirige la sua attività sia un essere umano, in quanto caratteristica essenziale di tale reato è l’uccisione di un essere umano [art. 575 cod. pen.]. Non sussisterebbe il dolo, quindi, se per esempio Tizio credesse di sparare contro un fantoccio o un cadavere o altra creatura. Per il medesimo ordine di idee nel furto l’agente deve sapere che la cosa sottratta appartiene a terzi [624], nell’oltraggio che l’offeso è un pubblico ufficiale  [341] e così via. Gli elementi da conoscere non si esauriscono in  quelli preesistenti all’azione (presupposti della condotta), potendo essere anche contemporanei o susseguenti all’azione, purché essenziali ai fini della sussistenza del reato: così nella rivelazione del contenuto di corrispondenza [618] l’agente deve rendersi conto che dal suo atto deriverà un nocumento. E qui si spalanca una voragine: gli antichi criminalisti erano infatti pressoché concordi nel ritenere che non si possa parlare di dolo (penale) quando manchi nell’agente la coscienza dell’antigiuridicità (profonda o assoluta) del fatto, e nello specifico la consapevolezza di compiere un’azione (od omissione) configurante un delitto naturale. E’ appena il caso di ribadire [“Dal delitto naturale al reato: cosa non è stato scritto…”, 5.12.2017] che la dottrina moderna e contemporanea non concorda con tale “opinione” (per chi scrive inoppugnabile), non conciliandosi con il disposto dell’art. 5 cod. pen. sull’inescusabilità della legge penale, con il solo limite dell’ignoranza inevitabile. Per superare l’enpasse vari autori parlano di coscienza dell’illiceità, spiegando che non sarebbe necessario che l’agente sappia come e in quale legge l’illecito è specificatamente previsto, bastando – per l’imputazione di reato doloso – la consapevolezza di compiere un’azione contra ius. E direi che con questa di cazzate ne abbiamo sentite abbastanza: infatti, fuori dei casi del delitto naturale, la coscienza dell’illiceità rileva oggettivamente nell’ascrivibilità della condotta ad altra tipologia di illecito, ora civile ora amministrativo, e soggettivamente nell’ascrivibilità del fatto ad altro atteggiamento psichico, quale la colpa (magari grave), per negligenza, imprudenza o imperizia o per la (contestabile) inosservanza di leggi (positive). Il quid pluris occorrente per l’esistenza del dolo si deve desumere dall’intrinseca natura di quest’elemento, che di per sé presuppone la consapevolezza di agire in contrasto con le esigenze della vita in comune e – in sostanza – di fare male ad altri. Il dolo è volontà coattiva, e solo in quanto tale si distingue dalla colpa, che è leggerezza (negligenza o imprudenza). Per la sussistenza del dolo è indispensabile la consapevolezza del carattere antisociale del fatto, per cui l’agente deve rendersi conto di nuocere ad altri, di ledere o mettere in pericolo interessi che non gli appartengono. Spiace riferire che ad esempio nel manuale di diritto penale di un mostro sacro del calibro di Francesco Antolisei si legge che “…a nostro avviso, si deve concludere che la coscienza dell’antigiuridicità, e del pari quella dell’illiceità, nel nostro diritto non possono ritenersi necessarie per l’esistenza del dolo”, e fa giusto sorridere che Costui si permetta di usare il pluralia maiestatis! A MIO modestissimo avviso, invece, si deve concludere che l’Antolisei abbia sofferto di un’evidente soggezione nei confronti del codice Rocco e delle leggi speciali posteriori (e della dottrina anteriore), posto che nelle righe seguenti di pag. 352 (edizione del 1997, Milano, Giuffrè) l’esimio tenta di aggiustare malamente il tiro allorquando ammette il requisito di una non meglio identificata “illiceità speciale” in relazione ad alcune fattispecie particolari in cui il testo della previsione di legge richiede in modo espresso che il fatto sia commesso “illegittimamente” [494], “abusivamente” [348], “indebitamente” [287], “arbitrariamente” [633], “senza giusta causa” [620], ecc. In queste e altre fattispecie tassativamente previste ex lege, siccome è evidente DALLA LETTURA DEL TESTO della singola previsione di legge che l’antigiuridicità sia elemento-requisito dei relativi reati, anche l’Antolisei ammette che debba essere conosciuta, che se l’illiceità della condotta manca, il dolo non sussiste. Non so a voi, cari lettori, ma allo scrivente quest’attitudine da girafrittate si palesa in fatto e in diritto come un’ostinata condotta volta a tentare di rattoppare una veste che andrebbe ormai gettata via, e certamente non si confà a un professore UNIVERSITARIO di diritto. In buona sostanza la parte della dottrina di cui l’Antolisei avrebbe la pretesa di farsi esponente e portavoce dimentica qui che antigiuridicità e antisocialità sul piano applicativo sono termini aventi significato coincidente, essendo l’Ars posta a tutela del diritto alla pacifica convivenza e alla fioritura di un gruppo sociale, e quindi dei suoi valori e interessi fondamentali. Costoro si dimenticano che antigiuridicità è un termine di derivazione latina che significa contrarietà al diritto, contra ius, ossia contrario a ciò che è “giusto”, retto, di-retto, anzi: di-ritto. Come la linea più breve atta a unire due punti, due centri d’interesse diversi. Per completezza la parola diritto, tradotta in inglese, si scrive right (“destro, giusto”). Altro grave abbaglio è ritenere che il dolo possa non essere caratterizzato dall’animus nocendi, come nell’esempio portato (ancora) dall’Antolisei (eh già…) dell’obiettore di coscienza, il quale, pur consapevole dell’obbligo impostogli dalla legge (ancora una volta) positiva, dichiara alle autorità che non intende usare le armi in guerra, obbedendo invero ad altra e più alta Legge. E dove sta scritto (a parte nel citato manuale) che detto comportamento omissivo rivestirebbe i caratteri dell’antisocialità, quando lo stesso è con tutta evidenza votato alla pace, ossia alla volontà di non recare nocumento, a non ledere nessuno, secondo i precetti di Terenzio? Sul punto l’Antolisei veste impropriamente i panni dello statista, si fa incauto giudice del suo tempo e pretende di conoscere l’animus della generalità dei consociati, che a suo dire condannerebbero tale aperta ribellione ai precetti della legge positiva, quando peraltro la leva obbligatoria è ormai storia da anni, mentre oltrepassando il Mar Tirreno ci si para davanti l’impianto penalistico spagnolo, che fortunatamente non ha dubbi sul fatto sacrosanto che IL DOLO E’ SEMPRE CARATTERIZZATO DALL’ANIMUS NOCENDI. Il tutto tralasciando, vero, ogni disquisizione in tema di personalità del diritto (e principio personalistico della responsabilità penale); tralasciando pure il comportamento del medico che omette di denunciare l’immigrato clandestino da lui venuto a richiedere assistenza e cura. Insomma nel manuale citato vi sono pagine e pagine volte a tentare di coprire malamente un assunto semplice, logico e quindi giusto, per cui all’opposto difettando la condotta dell’animus nocendi è evidente che l’evento suscettibile di recare danno a terzi, pur preveduto dall’agente, non è dallo stesso voluto, e i suoi effetti si manifestano per leggerezza, ossia negligenza, imprudenza, imperizia… Sì, questa è la definizione giuridica di colpa. Della serie: quando la legge positiva italiana è alla frutta, anzi ai frutti, i frutti del male.

 Radio Head – Karma police

 

 

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