Il diritto come linguaggio nell’analisi dei suoi elementi essenziali

Quando si delineano i molti contorni di ciò che è generalmente considerato diritto non ci si deve dimenticare di riportare che questa parola – presa nella sua accezione più ampia – indica e descrive un sistema di comunicazione e insieme un canale interpretativo. In effetti sul piano tecnico la natura del diritto è quella di un linguaggio criptico per interpretare la realtà civile, il fragile mondo tenuto in piedi dalle convenzioni umane positive e dalla burocrazia, in cui si muovono le entità chiamate “soggetti giuridici”. Se la comunità civile è il gioco, il diritto è il regolamento e contiene informazioni fondamentali sulla natura e lo scopo del gioco. In quanto sistema predefinito di comunicazione, il diritto è anche il canale, la strada, il ponte, la porta che conduce entro un mondo di concetti, un universo parallelo di astrazioni e sillogismi in cui si può – nel rispetto dei limiti di ciò che è per natura (e per logica) e scevri da qualunque arbitrio – speculare delle sorti di entità concrete e tangibili, con le quali diversamente non sarebbe possibile interagire, come in effetti non si fa, poiché i giuristi operano con le rappresentazioni di quegli enti, posto (e presupposto) che il linguaggio giuridico – e con esso il mondo giuridico – è un universo astratto e parallelo. Ed è buona norma nei viaggi interdimensionali che entità provenienti da un mondo non abbiano mai a interferire sulle vicende dell’altro; così per intenderci una legge o una convenzione positiva non potrebbero distorcere la realtà delle cose sino a giungere oltre ciò che è per natura o stravolgendo ciò che è per logica. Eppure più volte nel corso della storia non poche costruzioni normative hanno interrotto il continuum spazio giuridico provocando disequilibri che hanno portato a esempi di soprusi quali la schiavitù, il razzismo e i regimi totalitaristi e che sono oggi oltremodo manifesti nello sconquassato panorama dell’economia liberista, che di economia ha ben poco. A completare lo scenario un’illegittima creazione: il mondo dell’alta finanza, della borsa e dei numeri sui monitors, universo astratto questo che è più un buco nero, un’aberrazione figlia del diritto commerciale e dell’assolutismo moderno; l’horcrux che non si sarebbe dovuto realizzare e che si è ribellato al suo creatore, divorando l’economia vera in favore di una produzione sempre in crescita e di un consumismo senza freni che non sa riconoscere il valore autentico dei beni… economici.

ISTANTANEE DEL DIRITTO, UN LIBRO ILLUSTRATO. Quando ci si viene a trovare – per svariate ragioni – in un posto nuovo, in un cui non si è mai stati, quando davanti a noi si spalanca una porta nuova ed entriamo in un luogo, una stanza in cui non avevamo ancora messo piede, la prima domanda che sarebbe lecito (nonché opportuno) porsi è: dove siamo? Domanda che spontaneamente e consapevolmente ci poniamo ogni qualvolta in cui ciò avviene concretamente, ossia quando ci spostiamo fisicamente da un luogo all’altro; domanda che però non con uguale forza e consapevolezza ci poniamo quando a viaggiare non è tanto il nostro corpo ma la nostra mente; quando cioè “ci spostiamo senza muoverci” da un luogo fisico (la realtà) a un luogo astratto o immaginifico. Esistono tendenzialmente due forme principali o basilari di mondi astratti: quelli interiori (privati), che sono soltanto nostri e che conducono l’io nelle profondità inesplorate della psiche e dell’essenza umane, che si affacciano nell’abisso terrificante dell’inconscio; essi sono i mondi studiati dalla psicanalisi e dalla filosofia, i mondi onirici e fiabeschi narrati nei miti antichi e nei racconti di fantasia. Su di un piano diverso vi sono poi i mondi paralleli – o per meglio dire condivisi – che come i primi appartengono a realtà astratte, ma che sono accessibili e quindi comuni a più soggetti: ne sono un esempio relativamente facile da comprendere i mondi telematici dei giochi on line o dei social networks, e prima di loro i mondi paralleli dei giochi di ruolo, anche se a ben guardare ogni gioco dispone di un suo proprio pantheon di entità (rappresentazioni di entità) che acquisiscono forme definite (e in molti casi anche valore) soltanto nell’alveo del sistema di regole cui appartengono e che detto sistema lo compongono, lo costituiscono. In questa seconda categoria mondo cardine per eccellenza è senza dubbio il diritto, definibile qui come il filo, la trama di regole astratte che tiene unita la società civile e che veicola, facilita e permette tutte le molteplici relazioni in cui veniamo volenti o nolenti coinvolti ogni volta che dobbiamo confrontarci o interagire con il nostro prossimo. Oggigiorno constatiamo che è oggettivamente difficile per l’uomo comune comprendere dove egli si trovi allorquando mette un piede fuori dalla realtà concreta (magari grazie alla spinta di un terzo…) entrando così nel mondo del diritto. Si tratta certamente di una considerazione pesante da digerire, eppure la riflessione sul punto è ineludibile, perché una volta enucleata evidenzia come l’uomo comune – pur inserito in un contesto sociale dotato di regole pienamente accessibili e a dispetto della sua natura di animale politico – dia costantemente prova di non saper affatto muoversi entro questo mondo, di non masticare giuridichese, di non conoscere il substrato formale e sostanziale alla base di ogni interazione normativo-sociale o delle dinamiche processuali, finché il terreno non gli frana sotto i piedi, come talvolta accade. Non si tratta semplicemente di voler deliberatamente ignorare una regola, cioè di consapevolmente misconoscerla: si tratta di ignorare nel vero senso della parola un substrato normativo di fondo che è per l’appunto di fondo, basilare, è un qualcosa di fondamentale che si dovrebbe conoscere a priori poiché parte integrante della vita di società; pertanto in genere lo si tende a dare per scontato, allo stesso modo per cui si dà per scontato che un italiano conosca la lingua madre del suo paese d’origine. Orbene è opportuno prendere atto che alcune cose oggigiorno non si possono dare per scontate. Del resto nel caso del diritto non si tratta tanto di ignorare le regole del discorso o l’uso dei congiuntivi; qui parliamo di lacune profonde insuscettibili di essere adeguatamente colmate senza l’ausilio di mani esperte. Lacune che a ben guardare non avrebbero neppure ragion d’essere: se infatti da un lato constatiamo con orrore che in Italia la scuola dell’obbligo NON insegna come dovrebbe il diritto ai fanciulli, dall’altro dobbiamo considerare che si tratta di saperi che ogni famiglia dovrebbe tramandare alle nuove generazioni, di informazioni che dovrebbero far parte del normale corredo educativo di ciascuno. E qui per il momento evitiamo di soffermarci sul problema di quanta parte dell’educazione viene troppo spesso delegata a professori e maestri, anche a prescindere dal minore tempo libero che il mondo frenetico del lavoro per come abbiamo imparato a conoscerlo lascia alle famiglie. Perché c’è un problema ancora maggiore, dato dal fatto che il figlio Tizio della famiglia X – la quale non gli ha fornito adeguate basi giuridiche – tende a non ritenere utile accostarsi autonomamente al sapere giuridico su cui, problema nel problema, è stato pure male informato; pertanto tenderà a rifuggire detti saperi sia perché oggettivamente difficili da padroneggiare sia perché “in questo mondo di ladri” si è nostro malgrado portati a credere che ciò che viene messo nero su bianco (in carta bollata) è spesso il risultato di rapporti di forza… “politica”. Tenderà ad assumere queste condotte di vita a meno di non sbattere letteralmente la faccia contro la “dura lex sed lex”, allora forse Tizio comincerà ad aprire gli occhi e si porrà finalmente la domanda con cui abbiamo iniziato il paragrafo. Dove siamo? E’ presto detto: quello giuridico è un universo di parole e astrazioni, di massime e costruzioni logiche; in quanto tale esso è intrinsecamente bidimensionale, vale a dire che nell’oltrepassare la soglia del reale per il giuridico l’essere umano passa dal trattare con oggetti e forme tridimensionali al destreggiarsi con le loro rappresentazioni, tendenzialmente su carta. Così come nella mente umana, conscia e inconscia, spazio e tempo vengono distorti, sono relativizzati (in certi casi potremmo dire che quasi non esistono); in un altro locum abstractum, il mondo del diritto, la dimensione mancate è quella spaziale, è la terza dimensione. Quello del diritto positivo in particolare è un mondo fittizio, una scena, una recita; il diritto positivo è esso stesso una rappresentazione; per essere più precisi è la “rappresentazione delle rappresentazioni”. Dichiarando di avere il possesso di un bene Mevia non sta necessariamente affermando (o dimostrando) che lo possiede tout court: infatti Mevia potrà possedere effettivamente solo beni mobili dalle dimensioni molto contenute, ovvero quelli che può portarsi sempre appresso o quantomeno condurre. Mi spiego meglio: Mevia non può possedere strictu sensu una casa o un appartamento; anche distendendo le braccia non potrà contenerli tutti. Quel che può effettivamente possedere Mevia sono le chiavi d’accesso e un documento redatto nelle forme convenzionali che prende il nome di atto o titolo di proprietà, e in base a cui la generalità degli consociati – che in uno stato di diritto si esprime nelle (sue) leggi positive – le accorda l’uso esclusivo ab aeternum dell’immobile, esclusività peraltro garantita dal sistema giudiziario e dalla forza pubblica. Pertanto quello giuridico non è solo un linguaggio criptico (convenzionale), è anche un linguaggio simbolico in senso stretto, laddove le entità giuridiche fluttuano e interagiscono in un universo costellato di immagini, cioè di rappresentazioni concettuali (e bidimensionali) di cose concrete, reali. Assistere a una messinscena giuridica, ad un procedimento giudiziale non è molto diverso che andare alla prima di un film, ma con la differenza non da poco che nel caso del diritto il fittizio si riflette (e rifrange) sul reale, con conseguenze anche gravi suscettibili di perdurare nel tempo.

“Non puoi pretendere la profondità da una pozzanghera” (Mario Bucci)

FICTIO IURIS: SE IL BUON GIORNO SI VEDE DAL… LATINO. In tema di rappresentazioni giuridiche vi sono altri aspetti molto importanti da considerare e dei quali troppo spesso l’uomo comune non viene adeguatamente informato. A quanto già esposto va infatti aggiunto che le rappresentazioni giuridiche – alla pari di quelle teatrali o cinematografiche – sono per l’appunto rap-presentazioni e costituiscono la facciata (meglio: la vetrina) del loro corrispondente reale. Per intenderci il personaggio di Thomas Andersson del film The Matrix del 1999 interpretato da Kanu Reeves non è (l’attore) Kanu Reeves: non ha certo il suo passato, i suoi ricordi o le sue esperienze; Thomas Andersson è il personaggio di un libro da cui poi è stato tratto un film. Quello di Thomas Andersson è un ruolo costruito a tavolino, una semplice maschera di scena. E c’è dell’altro: non più di un secolo fa per spiegare la natura e la portata delle entità astratte del mondo giuridico si utilizzava la metafora del teatro; con la nascita del cinema e della televisione, – specialmente quella a colori – e più ancora con l’introduzione dei computers, dei videogames e dei social, lo studente di diritto o il giurista in erba si sono trovati a disporre di un range molto più ampio di mondi paralleli a cui riferirsi per lezioni-spiegazioni comparative. Infatti non soltanto l’attore protagonista di un film non è il personaggio che interpreta; quando il telespettatore guarda dentro la scatola magica e vede delle figure in movimento non sta guardando quelle figure in carne e ossa oltre un vetro o attraverso lo specchio di Alice, sta osservando le loro immagini impresse nella pellicola, fotogramma dopo fotogramma; pertanto non sta neppure guardando la stessa figura bidimensionale che si sposta sullo schermo, ma una serie indefinita di fotogrammi che ritraggono ogni istante delle vicende interessate da quella stessa figura; sta osservando immagini diverse di un’unica figura, o la stessa figura ritratta in istanti diversi, QUINDI sta osservando immagini distinte, sta osservando le molte sfaccettature di un personaggio fittizio, ma non già quel personaggio direttamente. Anche in ipotesi di un programma televisivo trasmesso in tempo reale, come potrebbe essere un notiziario, il telespettatore non sta osservando direttamente l’annunciatrice dentro una magic box: ella infatti è altrove, all’interno dello studio televisivo in cui è stata piazzata una telecamera che per mezzo di un gioco di specchi consente la visione del tg allo spettatore. In ambito giuridico accade più o meno lo stesso laddove il giurista, facendo astrazione dalla realtà, opera con le rappresentazioni degli enti concreti, delle res delle quali si deve (o si vuole) decidere l’uso o la destinazione o che necessitano di essere normati, ossia cristallizzati in una forma giuridica. Problematiche anche gravi sorgono allorquando il giurista si dimentica che la rappresentazione di un qualcosa non è la cosa stessa. Non se ne dovrebbe dimenticare neppure l’uomo comune, il quale però è (almeno in parte) doppiamente giustificato sia dalle poche informazioni che le pubbliche istituzioni gli forniscono sia dalla fiducia spesso troppo superficialmente riposta nei professionisti cui si rivolge vede costretto a rivolgersi in molteplici situazioni della sua personale vicenda di vita sociale; non ci si dovrebbe dimenticare cioè che detti procedimenti di astrazione sono fittizi e fanno parte degli artifici della tecnica giuridica. Forse il più famoso di tutti è la fictio iuris (“finzione giuridica”), eredità del diritto romano. Detto istituto, largamente praticato da tutti gli ordinamenti, è quello per cui si dà come esistente o come inesistente un fatto indipendentemente dalla preoccupazione dell’accertamento della verità e talora anche nel riconosciuto contrasto con questa, e ciò al fine di ricollegare alla sussistenza del fatto, o alla sua mancanza, le conseguenze giuridiche che ne deriverebbero qualora esse corrispondessero alla realtà, rendendo cioè possibile o escludendo l’applicabilità di una norma al rapporto dato. Invece di modificare le norme esistenti si modifica artificiosamente il fatto a cui queste dovrebbero applicarsi, fingendo inesistenti alcuni elementi che osterebbero all’applicazione di una norma, o fingendo sussistenti tali altri elementi che soli ne renderebbero possibile l’applicazione. In altre parole la finzione giuridica è “quel procedimento logico, per cui, pur non essendo un dato fatto contemplato da una norma giuridica, si riesce ad assoggettarlo ugualmente alla disciplina dettata da quest’ultima, immaginando che in luogo del fatto stesso se ne sia verificato un altro diverso, rientrante nella previsione normativa” (Colacino). Per trarre un esempio dal diritto romano, nella fictio legis Corneliae allo scopo di salvare la validità del testamento di chi fosse morto in prigionia del nemico e di conseguenza in condizione d’incapacità, si fingeva che il testatore fosse morto all’atto stesso in cui era stato fatto prigioniero. Con il termine finzione si intende il risultato di un processo mentale che, in quanto immaginato o inventato, non corrisponda puntualmente a una specifica realtà; “una deformazione cosciente della realtà cui si riconnette una conseguenza giuridica” (Pugliatti).  Fictio deriva da fingo, che ha molti significati: “foggiare, modellare, dare forma, plasmare, scolpire, figurare, creare, trasformare, credere, supporre, sognare, inventare, ordire, mentire, simulare, macchinare, adattare, accomodare”. La fictio iuris ci permette di comprendere che “nel discorso della scienza giuridica, il dato o il fenomeno entra come concetto” (Orestano). Il ragionamento della scienza giuridica “posta di fronte al mondo della realtà umana, della realtà concreta, a quella che potremmo dire la realtà storica (intendendo con questa espressione ciò che gli uomini concretamente vivono, fanno, manifestano, perseguono) riduce e traduce questa realtà in un mondo di parole”.

DE PROFUNDIS… IL CORPO NASCOSTO DEI GIURISTI. Si definisce biodiritto il complesso di norme destinato a completare sotto il profilo normativo la bioetica, cioè la disciplina che studia i problemi etici individuali e sociali connessi con l’applicazione delle più recenti scoperte biologiche. Definizione ineludibile se si considera che al giurista sta a cuore non tanto il corpo umano e neppure l’essere umano fatto anche di corpo, ma unicamente il suo sembiante, il quale si esprime in una locuzione tipicamente giuridica, e cioè nell’ossimoro “persona fisica”. Se ci pensiamo bene quest’espressione è diventata per il giurista un’unità concettuale, un sintagma; mentre si tratta dell’accostamento di un’astrazione con un dato della realtà materiale. Il bagaglio culturale del giurista lo distingue da quello di tutti gli studiosi delle altre scienze cosiddette sociali, che hanno davanti a sé dati della vita reale, perché i dati della vita reale sono appunto l’oggetto del loro studio: sociologi, antropologi, economisti studiano gli elementi della realtà non nelle sue rappresentazioni, come invece fa il giurista. Nel ragionamento giuridico il corpo UMANO appare nascosto, invisibile, celato dietro spoglie figurative, spoglie che riproducono l’uomo nello specchio che ne fa il giurista. Egli ragiona per figure rappresentative, per artefatti, ovvero – per utilizzare una terminologia a lui consueta – per fattispecie. E’ un’immagine che rimanda ad un uomo privo di corpo, a un uomo dimezzato. Si assiste alla decostruzione del corpo, alla sua disincarnazione. Esse cominciano dalla rappresentazione e dalla divulgazione nella sua forma esteriore: quando si sostituisce – o si rende fungibile – la raffigurazione alla sua essenza materiale; quando si sostituisce la realtà virtuale alla realtà fisica. E’ una vicenda che il giurista conosce bene. I modelli che egli ha costruito nel corso dei secoli sono sempre modelli rappresentativi, sono forme di qualcosa, sono dati che rispecchiano solo pallidamente il mondo tangibile perché sono i simboli della realtà materiale. Attenzione però: la realtà del diritto è una realtà virtuale, fatta di figure, di parole. Così l’espressione “soggetto del diritto” viene costruita come un artefatto dell’ordine giuridico, è insomma un’istituzione: vitam instituere, secondo la formula di Marciano. Istituire la vita è uguale a creare giuridicamente la vita, a second life. E’ su tale istituzione che si possono comporre i modelli. Le sue cause fondanti sono i dati di una realtà virtuale: si chiamano persona, soggetto, parte, socio, erede, ecc., e nella dimensione costituzionale, cittadino. I giuristi si sono sempre sforzati di dissociare – in accordo con l’antico modello romanistico – realtà naturali e artifici giuridici, causalità e imputazione, fatti sociali e norme. E’ così che nasce la distinzione tra l’essere umano, fatto di carne e ossa, di realtà corporea, e la sua persona: quello che Yan Thomas chiama “l’essere concreto e la sua persona”. Pare si tratti di due entità diverse e ciascuna si muova nella propria realtà, una virtuale e una fisica. La personalità (giuridica) non svela quasi niente della realtà fisica, psichica, sociale, riducendosi a mera funzione, che consiste solo nella sua capacità di detenere ed esercitare diritti. Il giurista ha pure coniato l’espressione “fattispecie” (immagine/figura del fatto), ha coniato la parola corrispondente a ciò che dei fatti egli vuole si rappresenti: si tratta nientemeno che della trasfigurazione della realtà nel passaggio dalla natura al diritto. E’ il legislatore che riduce gli accadimenti della vita reale in fattispecie. Egualmente la parola persona non è l’essere umano fatto di carne e ossa, bensì la sua raffigurazione, l’immagine filosofica e giuridica di un uomo. Perché? Perché è priva di corpo, dematerializzata. Solo il corpo può vantare il contrassegno della tangibilità, della tattilità e della carnalità rispetto alla costruzione complessiva di un uomo. La persona non coincide con l’essere umano nemmeno riguardo ai tempi della sua esistenza. I due concetti, senza essere indipendenti tra loro, non corrispondono cronologicamente: il tempo naturale dell’essere umano non corrisponde al tempo giuridico della persona, poiché nascita e morte si spostano con le nuove biotecnologie. Il momento d’inizio della vita è così anticipato rispetto alla nascita, allo stesso modo per cui il suo termine può essere posticipato o sospeso dalle tecnologie del vivente e dalle terapie di fine vita. Per stabilire il tempo d’esistenza della persona il diritto opera una scelta arbitraria, non confortata da alcuna coincidenza con l’ordine naturale. E l’arbitrio è per sua natura confutabile. Il diritto italiano prevede l’acquisto della capacità giuridica con la nascita del feto vivente, il diritto francese la subordina al requisito della vitalità, ovverosia al perdurare della condizioni fisiche vitali. Non solo: è da almeno due secoli e mezzo che il legislatore civile ha appreso dalle scienze biologiche che la vita umana inizia con il concepimento e non con la nascita! Eppure la legge civile continua a mantener ferma l’ipotesi che sia la nascita a dar vita all’essere umano nella sua configurazione di persona. Questo è l’arbitrio giuridico: creare una vita giuridica accanto a una vita naturale dell’uomo, e stabilire in qual momento assegnarle rilevanza giuridica. Uomo e persona si duplicano nei ruoli e si unificano nella corporeità, ma alla fine è proprio il corpo, substrato della persona e elemento carnale dell’uomo, a divenire il dato unificante dell’essere umano. A partire dal XVI secolo i giuristi ritornano a ripensare il lascito del diritto romano e riprendono a considerare gli esseri umani in rapporto a un’entità giuridica distinta rispetto a ciò che erano nella realtà e in natura. Si scompone ciò che appartiene alla natura e ciò che riguarda il diritto, in accordo con la nota formula di Ugo Donello: homo naturae, persona iuris civilis vocabolum. Ormai ogni “uomo” era necessariamente uomo dal punto di vista  universale (e cioè secondo natura e secondo realtà) e “persona” dal punto di vista del diritto, tanto da indurre Domat a distinguere lo “stato della persona”, che riguardava solamente la vita civile, da tutti gli altri vari modi della vita reale, che egli chiamava i “generi di vita”. La distinzione, che con Domat viene poi trasferita nel code civil, serviva a mascherare l’individualità concreta dietro un’entità astratta, dove la prima è biografica, la seconda statutaria. Nel sistema delle codificazioni napoleoniche gli unici riferimenti all’esistenza del corpo si trovano nel dovere dei coniugi di “nutrire” i figli, nel dovere dei figli di provvedere ai “bisogni alimentari” degli ascendenti, e nel diritto dei figli adulterini ed incestuosi di ottenere il mantenimento alimentare da parte dei genitori naturali. Per il resto sembrava del tutto sufficiente che l’uomo fosse rappresentato dall’astrazione della persona fisica. E così la protezione del corpo contro aggressioni fisiche si è realizzata a partire dal code penal e per tutti i codici che ne sono derivati con la disciplina dei “delitti contro la persona”. La nozione di persona è così arrivata perfettamente ad assorbire l’individualità umana nel suo insieme, tanto che i giuristi sono giunti alla conclusione oscena e aberrante che il corpo fosse identificabile nella persona. La specificità della sua disciplina ha offerto al giurista ottocentesco il lusso di uno splendido isolamento nei confronti delle cose corporee, da quelle entità che hanno un’essenza visibile, che “hanno gravità di polpe ed ossa”, come scriveva verso la fine dell’800 Giovanni Lomonaco. Un altro civilista dei primi del secolo scorso scriveva poi: “Se un diritto, come avveniva in Roma e in parte nei secoli scorsi, non fa coincidere il concetto di uomo con quello di persona, ne consegue necessariamente che si deve stabilire dapprima se si abbia un uomo”. Il mondo del giurista, il mondo del diritto è dunque una realtà metafisica: è per questa ragione che il corpo non è mai entrato a far parte del suo bagaglio culturale. Come la morte, come la nascita. A ben guardare la nascita rileva per il giurista solo come un dato sociale, non biologico. E’ il dato sociale e normativo che fa acquistare al corpo nato vivo la qualità di persona; è la nascita che si fa persona per il diritto. La sua rilevanza sulla scena giuridica ne ha trasformato ruolo e appellativo nei concetti di persona e di soggetto del diritto. Locuzioni queste che, come tutti i giuristi di ogni tempo e luogo sanno, sono un’astrazione, un artificio formale, un metafora: ancor meglio, un artefatto, una rappresentazione. “Rappresentare” equivale letteralmente a “portare alla presenza qualcosa”, non semplicemente come l’incarnazione di un’astrazione di un oggetto, bensì come presentazione di qualcosa in modo diverso – per esempio un cane in un dipinto. La rappresentazione ha quasi sempre un aspetto visivo: rappresentare significa presentare di nuovo – il presentare qualcosa che non è presente – e può assumere una forma linguistica come visiva. Il processo rappresentativo è fondamentale per la vita sociale di un essere umano. Negli esseri umani le relazioni sociali sono tracciate in un linguaggio esternalizzato. Esso ci rende capaci di rappresentare (non in modo figurativo, naturalmente, ma arbitrario) quello che non c’è. Da questo punto di vista il linguaggio stesso è un inganno: la parola “cavallo” non è un cavallo, ma può rappresentare il cavallo in sua assenza. Tuttavia il giurista rimane disorientato quando ha a che fare con atti di disposizione del proprio corpo, con parti del corpo staccate e che vivono di vita propria perché possono essere rimosse e trapiantate in altri corpi; quando ha a che fare con entità umane non ancora persone, come il concepito, il quale acquista rilievo per via della sua corporeità, per via della sua esistenza in quanto corpo, in quanto entità incarnata, non come rappresentazione di qualcosa che la scena giuridica possa riconoscere. Ebbene il giurista è disorientato, è impreparato. Deve dare significato a entità sconosciute nel proprio mondo. Deve dare significato a dimensioni prive di valore nel mondo delle proprie rilevanze giuridiche. Il momento a partire dal quale il corpo entra nel diritto civile è con l’irrompere delle biotecnologie contemporanee. Le parti del corpo, arti, organi e tessuti, sono pezzi di corpo che diventano valori in sé, vivono di vita propria. La rilevanza giuridica dell’embrione si basa esclusivamente sulla sua corporeità. La simbologia dell’embrione come essere umano, con tutte le speculazioni di carattere bioetico che ne vengono fatte, deve la sua ragione alla materialità di un composto di cellule, al dato empirico di un ovulo fecondato. Si è tentato di rendere possibile l’impossibile, assegnando soggettività a entità corporali (quali l’embrione) non ancora personificate. Esse producono conseguenze giuridiche solo in virtù della loro realtà corporale. Si opera così una vera e propria contraddizione in termini concettuali. Concetti astratti che servono a identificare realtà fisiche. E’ così che la sostituzione della persona al corpo è in grado di conferire valore giuridico al suo substrato corporale. E’ la materia che si fa spirito, è il corpo che si fa immagine.

“La fine del XX secolo resterà nella storia del diritto come l’epoca in cui la riflessione giuridica ha dovuto scoprire il corpo, mentre il sistema di pensiero su cui si muoveva era stato costruito duemila anni prima, perché non se ne parlasse, perché non si dovesse pronunciarsi sulla sua natura giuridica e perché il giurista, abbandonando la sacralità di questa cosa al prete e la sua trivialità al medico, potesse ricostituire un’umanità popolata da persone, vale a dire di creature giuridiche, create dal giurista” (Jean Pierre-Baud)

“La personalità giuridica ci appartiene continua e identica a se stessa; essa nasce con l’individuo ed è subito costituita; essa resta sempre la stessa durante tutta la sua esistenza; nel corso degli anni sorregge senza cedimenti situazioni giuridiche immutabili; veglia mentre l’uomo dorme; resta sana quando egli sragiona; a volte essa si perpetua dopo la morte quando ci sono degli eredi che sono continuatori della persona. Ora, nella realtà delle cose, le volizioni degli uomini sono intermittenti, mutevoli, contraddittorie, non solo esse non si mantengono ferme sullo stesso oggetto, ma cambiano continuamente. Su questa fisionomia agiata, tumultuosa e sconvolta da tutti i capricci e da tutte le passioni che è l’aspetto volontaristico dell’uomo, il diritto ha applicato una maschera immobile” (Maurice Haroiu)

L’affermarsi del positivismo accentua da un lato la separazione tra natura e norma; dall’altro, in contraddizione a questo primo assunto, causa una sorta di confusione tra uomo e persona, fino a oggi ben vivo. Ancora alla fine dell’800 i trattatisti italiani si dilungavano in questa separazione: “L’uomo è la potenza intelligente – volente, libera; la persona è l’essere capace di diritti. Per Legge naturale, confondendosi la persona con l’uomo, la capacità di diritto è attribuita a ogni uomo, e solo l’uomo è capace di diritto. Viceversa, per legge positiva, distinguendosi la persona dall’uomo, la capacità giuridica non è attribuita a ogni uomo, né il solo uomo è capace giuridicamente. La legge positiva, negando la personalità giuridica a qualche individuo umano, costituirebbe una classe di uomini non persone, riconoscendola ad altri individui, ammetterebbe la classe di uomini-persone concedendola finalmente ad esseri non individui umani, creerebbe la terza classe di persone non uomini… La persona fisica, giuridicamente parlando, è l’uomo riconosciuto soggetto di diritto, o l’uomo al quale è concessa la personalità giuridica”. La vita giuridica, quella che inizia con la nascita, potrebbe certo subire modifiche: potrebbe fissarsi al momento del concepimento; oppure al 16esimo giorno dal concepimento, oppure allo scadere del terzo mese di gravidanza, in coincidenza col divieto di interruzione della medesima. La Legge naturale fa della vita umana un evento in fieri che connota fin dal suo inizio l’individualità e la personalità dell’essere umano, dal momento del concepimento sino alla nascita. La legge civile invece fa della vita umana un’entità chiamata a svolgere un ruolo a partire da un certo stadio del suo sviluppo biologico. E tutti i codici contemporanei hanno scelto il momento della nascita come momento d’inizio della vita (giuridica). Ecco un altro arbitrio giuridico. Ma non possiamo fermarci qui! Oggi l’ambiguità insita nel vocabolo “persona” è diventata quasi imbarazzante, mentre la dicotomia tra essere e apparire lo è ancora di più. La questione non diverrà più chiara se restiamo a livello delle parole, delle definizioni: va spostata sul piano dell’analisi delle relazioni vissute; è necessario tener conto delle relazioni e dei legami reciproci degli individui. Perché si affermi un’identità bisogna che abbia superato la prova della durata e il confronto con l’altro: l’identità non è ciò che precede l’esperienza vissuta, è ciò che ne risulta. Oggi il giurista, se non vuole nascondersi dietro nominalismi, è chiamato, è anzi obbligato ad accogliere vocaboli e concetti che reclamano la sua considerazione. A cominciare dalla parola “corpo”, la quale è entrata nel lessico giuridico per vie traverse, indirette; per via della scienza e della tecnoscienza. Come già accennato, sono state le biotecnologie che hanno fatto entrare il corpo nel diritto civile. E il giurista contemporaneo deve fare i conti non più con una realtà trasfigurata o rappresentata, ma con la realtà fatta di uomini e di donne, di corpi fisicamente percepibili, che si toccano e si avvertono con i sensi. L’essere umano non è composto solo di soggettività, ma reclama una considerazione complessiva più ampia e completa. “Umanità” è diventata parola simbolo in tale contesto. “Si tratta di scorgere i diritti che si radicano nell’umanità stessa” (Stefano Rodotà). Prima di tutto quello di cittadinanza. Il suo fondamento non consiste nell’appartenenza a un gruppo sociale o a un territorio. Ciascuno porta con sé i dati fondanti della natura umana come tale, a cominciare dai suoi tratti fisici: si pensi ai diritti connessi alla libertà personale e alla sicurezza fisica, alla famiglia e alla filiazione, alla salute e al lavoro, al domicilio e alla casa, al tempo libero. La cittadinanza diventa così un’idea unificante che riduce a unità persona e corpo, fisicità e soggettività. Questo allargamento del lessico, che sottende un radicale mutamento di prospettiva, è testimoniato pure dal testo legislativo. I testi legislativi dei nostri giorni glissano su questioni di soggettività o personalità. Si prenda per tutti il caso della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 2000 (ma se ne potrebbero proporre pure altri): essi non parlano, nel senso che non parlano più, di soggetti o persone; essi parlano invece direttamente e correntemente di uomo, di umanità, di individuo. La quasi totalità degli articoli della Carta comincia con: “Ogni individuo… ogni individuo ha diritto alla vita, ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza, ecc.” (se si prende a paragone la Convenzione di Roma sui diritti dell’uomo del 1955 ci si rende conto della distanza; qui si inizia invariabilmente con “Ogni persona… Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza, ecc.”). Ecco questa parola nuova per il giurista, che compare in sostituzione – potremmo dire programmata, intenzionale – alle altre consuete. Queste stanno perdendo quella centralità che avevano una volta. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (nella sua traduzione italiana) ha al riguardo operato una vera e propria rivoluzione lessicale: ha sostituito sistematicamente la parola individuo a quella di persona. Persino la parola cittadino, così frequente nelle carte costituzionali, qui cede a quella di individuo. In tutto questo la parola persona non ricorre mai, eccetto che in un caso, quello dell’uguaglianza di fronte alla legge (“tutte le persone sono uguali davanti alla legge”). E’ un’eccezione significativa. L’uguaglianza formale è un dato della dimensione giuridica, non rispetta né riflette la realtà fisica.

Zucchero – Wonderful world

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