La colpa come vizio d’intelligenza, o carenza di sensibilità

La prima grande distinzione in tema di reati è quella tra reati dolosi e colposi, individuata nell’elemento soggettivo o psicologico del reato, e caratterizzata essenzialmente dal diverso concorso della volontà, che è massimo nel dolo (forma tipica della volontà colpevole attiva) e minimo nella colpa (volontà negativa), con un occhio al requisito della coscienza dell’antigiuridicità, che deve per forza di cose sempre caratterizzare il reato doloso. Dal combinato disposto dell’art. 43 e dell’art. 42, comma I, cod. pen. si desume che per l’esistenza del reato colposo occorre anzitutto un’azione “commessa con coscienza e volontà”, e cioè un comportamento attribuibile al volere del soggetto. Per certi versi il testo dell’art. 43 può apparire fuorviante, parlando di evento non voluto, che si verifica per leggerezza. In effetti la definizione codicistica di colpa è negativa, come la forma della volontà che caratterizza il reato colposo, reato in cui l’agente ha realizzato il fatto previsto dalla legge come reato con una condotta che risale alla sua volontà, ma non l’ha voluto né direttamente né indirettamente, e neppure accettato.

Ai fini della configurazione del reato colposo occorre poi che il fatto sia dovuto a una leggerezza: imprudenza, negligenza o imperizia, oppure inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. L’imprudenza è avventatezza, insufficiente ponderazione, e implica sempre una scarsa considerazione per gli interessi altrui; all’opposto la prudenza è una delle quattro virtù cardinali. La negligenza esprime un diverso atteggiamento psichico, concretandosi nella trascuratezza, e precisamente nella mancanza o deficienza di attenzione o sollecitudine: in tale ambito si colloca la cosiddetta “colpa per assunzione”, tipica di chi assume un incarico senza provvedere a munirsi del personale specializzato e dei dati tecnici necessari a dominare l’opera, quando le sue cognizioni non siano all’altezza del compito accettato. L’imperizia è l’insufficiente preparazione o un’inettitudine di cui l’agente, pur essendo consapevole, non abbia voluto tener conto, non bastando per la sua sussistenza una semplice deficienza di abilità professionale.

Sul punto spiace riferire che ancora una volta l’Antolisei e la dottrina di cui lo stesso insiste nel farsi esponente poco avveduto riferiscono che il diritto attuale considera la colpa un vizio della volontà e non dell’intelligenza; così, l’imperizia che può dare origine a responsabilità per colpa finirebbe sempre col risolversi in un’imprudenza. Assunti di facile obiezione, posto che l’intelligenza – checché se ne dica – è un tutt’uno con la sensibilità (intelligere = in te lego, “leggo dentro di te”), e che i comportamenti colposi discendono proprio da una carenza di sensibilità, da un insufficiente grado di attenzione per ciò che ci si appresta a fare, da una condizione di poca, insufficiente sensibilità che si manifesta diversamente nel concorso con la volontà di colui che agisce. Considerazioni che ben si attagliano all’imprudenza, laddove questa implica appunto una scarsa attenzione per gli interessi altrui.

Proseguendo nel ragionamento, la negligenza si concreta nell’eccessiva sicurezza di sé, e quindi ancora si presuppone un vizio dell’intelligenza; nel caso dell’imperizia, il fatto di non rendersi conto delle conseguenze della propria insufficiente preparazione e di non volerne neppure tener conto denota necessariamente un’insufficiente capacità di previsione e analisi delle proprie competenze, quindi una scarsa intelligenza, o meglio un’intelligenza e una sensibilità non completamente formate. In tutto ciò l’aspetto che fa da cartina al tornasole è proprio l’imperizia, la quale, a voler essere precisi, è un vizio dell’esperienza, di un certo grado di esperienza che non ha ancora raggiunto le soglie della saggezza, altra virtù cardinale e insieme indicatore tipico del soggetto capace di discernere quando accettare un dato incarico e quando rinunciarvi; questo in tema di colpa per assunzione. Ecco allora che la colpa si sostanzia in un “vizio cardinale”, ossia in una carenza di prudenza, saggezza, fortezza e/o temperanza. Per inciso l’esperienza in se stessa non è indice univoco di saggezza, né concorre necessariamente alla formazione-consolidazione di altra virtù cardinale, posto che a sbattere la testa innumerevoli volte contro un muro non si ottiene nulla di buono, rischiando soltanto di rompersela.

La saggezza emerge solo allorquando si sono vissute in prima persona le cosiddette esperienze limite, i casi eccezionali che spingono l’individuo a trovare nuove soluzioni, agire in modo diverso (creativo), guardare-affrontare la questione con nuovi occhi. Si deve cioè andare dall’esperienza al ragionamento, quindi siamo nel campo dell’intelligenza. Pare proprio che certi mostri sacri del diritto positivo insistano nel volersi perdere in un bicchier d’acqua e nello squalificare non soltanto se stessi, ma l’intera schiera dei giuristi di domani, posto che le aberrazioni giuridiche che considerano la colpa un vizio della volontà sono rinvenibili in un testo universitario; del resto se l’imperizia si risolvesse in concreto in un’imprudenza, ci si chiede perché i giganti del diritto – sulle cui spalle hanno mangiato i figuri all’Antolisei (sputando pure sul piatto!) – avrebbero distinto tra imprudenza e imperizia. Senza contare che nel reato colposo l’agente si prefigura il fatto di reato ma non lo vuole; certamente nella colpa la volontà è implicata in una qualche misura, ma solo in quanto emergente a seguito di vizio dell’intelligenza. Dove invece la volontà prevale nel rapporto dualistico con l’intelligenza-sensibilità è ovviamente nel dolo, forma tipica della volontà colpevole, o del vizio della volontà (si pensi ai reati passionali dove, checché se ne dica, il reo se ne sbatte, rivede temporaneamente la scala delle sue priorità, dei suoi valori). Sia come sia la colpa, al pari del dolo, è un atteggiamento antidoveroso e riprovevole della volontà: il soggetto aveva la possibilità e il dovere di essere cauto e attento, mentre ha agito con leggerezza, giustificando una punizione.

Secondo la dottrina tradizionale la colpa consiste nella prevedibilità del risultato non voluto, nella “volontaria omissione di diligenza nel calcolare le conseguenze possibili e prevedibili del proprio fatto. Dicesi conseguenza prevedibile, perché l’essenza della colpa sta nella prevedibilità” (Carrara). Concezione integrata dal Brusa con il criterio della prevenibilità, che è stato erroneamente fatto coincidere con quello dell’evitabilità; qualche scrittore ha cercato soluzioni nel concetto di pericolo, ravvisando l’essenza della colpa nella pericolosità della condotta. Sul punto vorrei approfondire: “prevenire” è attivarsi positivamente in via precauzionale; “evitare” indica invece un’atteggiamento passivo-negativo, un non fare qualcosa di potenzialmente pregiudizievole, ossia una condotta pericolosa, cioè potenzialmente lesiva di un bene protetto. Pertanto il concetto di pericolo parrebbe un ottimo discrimine per l’individuazione delle condotte colpose.

Senonché la dottrina prevalente (e ti pareva) sostiene che le dette concezioni risulterebbero comunque incrinate, da un lato, nei casi derivanti da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, in cui la mancata previsione del risultato dannoso non ha valore decisivo, in quanto la responsabilità per colpa viene esclusa dall’ordinamento se l’agente ha osservato le precauzioni imposte; dall’altro, dal fatto che l’ordinamento giuridico in alcuni casi autorizza attività rischiose. Già, peccato che al solito né all’Antolisei né ad altri come lui sia mai venuto in mente di chiedersi quanto ciò sia legittimo, di porre cioè in discussione la bontà di tali leggi, regolamenti, ordini o discipline, in una condizione ormai patologica di soggezione sudditanza legislativa… COLPOSA (della serie: giudica e sarai giudicato – ndr). Questo per dire che una teoria che, per la definizione di colpa, fa riferimento alla contrarietà a leggi positive non potrà mai dirsi una vera e propria teoria, non potrà mai definirsi sempre valida, dipendendo dal giudizio sulla legittimità delle norme positive cui fa appunto riferimento. Tra le altre teorie proposte dalla dottrina, pare interessante rilevare che si è cercato un discrimine nei mezzi antigiuridici utilizzati (Stoppato) e più ancora nella natura della condotta. Noi però non dobbiamo dimenticare che il primo punto di vista da cui guardare una condotta punibile, in uno stato di diritto governato dal favor rei, è sempre il nesso psichico, l’elemento soggettivo; quindi l’essenza della colpa va ricercata in una qualche violazione di un dovere di attenzione, e solo successivamente si potrà disquisire della punibilità della condotta che ne è scaturita.

In tema di attenzione l’obiezione del caro Antolisei è tanto flebile quanto ridicola perché, a suo dire, un difetto di attenzione potrebbe non riscontrarsi nel reato colposo, e sulla scorta di ciò l’esimio porta ad esempio la condotta del medico inesperto che tenta una grave operazione chirurgica e risponde delle conseguenze della sua azione anche se ha usato la maggiore attenzione. Qui si vedono i limiti appena descritti, poiché: a) la maggiore attenzione doveva intervenire anzitutto in sede di autogiudizio sulla prevedibilità della difficolta dell’operazione, quindi prima del sostanziarsi della condotta colposa (ciò a ribadire che si deve andare dalla condotta al nesso psichico), ed emerge qui la colpa per assunzione dovuta a imperizia; b) la scelta di tentare un qualcosa al di fuori delle sue competenze denota nel medico comunque un difetto di attenzione-considerazione per gli interessi altrui, denota comunque imprudenza; c) il giudizio sul giusto grado di attenzione non può semplicisticamente risolversi nell’analisi della condotta tenuta durante l’operazione, dovendo necessariamente involgere anche prevedibilità, prevenibilità ed evitabilità del danno, prodotto, nel caso de quo, in conseguenza dell’aver posto in essere una condotta che, ex ante, si sarebbe rivelata oggettivamente pericolosa. Non contento l’Antolisei piazza lì una frase fatta senza intuirne il senso profondo, allorquando il Frank ha notato che “chi è prudente è anche attento, mentre chi è attento non è necessariamente prudente”. Sacrosanto, peccato che la fattispecie della colpa del medico sia attinente tanto all’imprudenza quanto all’imperizia. Sarà per questo che l’Antolisei insiste nel volerle considerare coincidenti?

LA LINEA SOTTILE (DI MEZZERIA) TRA COLPA E PUNIBILITA’. A monte del giudizio d’imputazione soggettiva e di rimprovero individuale sta la necessità di reperire i principi cautelari oggettivi e cioè le regole di diligenza recepite in un determinato momento storico da una società in divenire, tenendone presenti tradizioni e cultura. Regole che vanno apprezzate in senso oggettivo, come necessario parametro della valutazione della loro imputabilità al singolo soggetto e della capacità di quest’ultimo di recepirle al di fuori dei casi di forza maggiore o costringimento fisico nei quali viene meno la stessa suitas della condotta. In conseguenza nel terzo requisito (leggerezza) – allorquando i primi due sono la coscienza e volontà e la sussumibilità in una fattispecie penale – il reato si differenzia dal fatto incolpevole, il quale, per difetto di uno dei requisiti essenziali, non è punibile. Sul punto va considerato che nella vita sociale si verificano spesso situazioni in cui da un’attività diretta a uno scopo possono derivare conseguenze dannose per i terzi. L’esperienza tecnica, propria di tutti coloro che esplicano una particolare attività, insegna che in tali casi bisogna usare determinate precauzioni, onde evitare che gli interessi altrui siano pregiudicati. Sorgono allora delle regole di condotta: spesso si tratta di semplici usi sociali, come l’accorgimento per cui il possessore di un’arma da fuoco è tenuto a scaricarla dopo l’uso; altre volte interviene un’autorità a fissare dette regole, disciplinando certe attività più o meno pericolose allo scopo di prevenire conseguenze nocive per i terzi. Però va detto che anche se all’imprenditore di lavori che apre una buca in una pubblica via non venisse imposta l’apposizione di cartelli segnalatori, un suo comportamento omissivo sarebbe oggettivamente comunque fonte di responsabilità per colpa. Se ne deve concludere che la nota concettuale della colpa è data da imprudenza e negligenza, da scarsa considerazione verso i terzi, da atteggiamenti di noncuranza o supponenza e presunzione, da attitudini tipicamente individualiste. Il suo carattere essenziale consiste nell’inosservanza di precauzioni doverose, anche nelle ipotesi di rischio consentito; rilevando l’eventuale difformità da precetti positivi ad hoc stabiliti quale controprova di tale leggerezza. In tema di accertamento della colpa, la prevedibilità costituisce l’estremo limite (l’utlima Thule, è stato detto) della leggerezza, nel senso che questa non sussiste ove quella manchi; pertanto va giudicata dal punto di vista dell’agente. Ciò non significa che il giudice debba ripetere nella sua mente la valutazione del reo: terrà conto anche delle conoscenze che era legittimo presumere in quell’individuo, data la sua posizione sociale e l’attività che lo stesso svolgeva; terrà conto delle particolari condizioni del soggetto, come la sordità, la miopia et similia, a meno che queste non fossero tali da far apparire imprudente l’esercizio dell’attività svolta. Ne discende che il giudizio sulla prevedibilità è relativo, e anche per ciò va verificato caso per caso. Non è propriamente vero – come tanto per cambiare sostiene l’Antolisei alla testa della dottrina oggi prevalente – che il criterio della prevedibilità non esplicherebbe alcuna funzione nei casi di colpa specifica – definizione… dottrinale indicante la specie di colpa espressamente derivante da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline; non è propriamente vero che in tali fattispecie sarebbe bastevole l’accertamento della violazione di una di queste norme positive… et voilà!, ecco sorgere la responsabilità PER COLPA. Perché detta tipologia di accertamento prescinde ancora una volta dall’accertamento della bontà, dell’efficacia e quindi della legittimità di tali leggi, regolamenti, ordini o discipline. Così come – viceversa – non può mai dirsi completamente sufficiente l’accertamento del rispetto delle norme medesime per escludere la responsabilità penale per colpa tout court. Cioé a dire che un accertamento a contrariis in tema di colpa – sia penale che civilistica – non solo non è mai sufficiente: esso non è mai possibile, rischiando di essere oltremodo superficiale, riduttivo e fuorviante; direi quasi… colposo! Un siffatto accertamento potrebbe non essere sufficiente neppure se vertente sull’antigiuridicità dell’elemento oggettivo del reato (condotta + evento), e ciò perché l’ordinamento positivo consente l’esercizio di molte attività pericolose, ossia che lavorano sempre con elevato rischio di eventi dannosi, e detta concessione si fonda non già su statuizioni arbitrarie provenienti dall’ordinamento stesso, bensì su usi anche più antichi della Costituzione e su ragioni di utilità e opportunità che a volte oltrepassano i confini dello stato italiano e che – seppur in qualche misura discutibili(-ssime!) – sono retaggio proprio di una società (quella occidentale) in divenire, delle sue tradizioni e della sua cultura. In merito è, credo, facilmente percepibile anche agli occhi dei non addetti ai lavori (di qualunque genere) che le ipotesi di rischio consentito non soltanto non escludono la responsabilità con la semplice uniformazione a norme positive specificamente stabilite per determinate attività pericolose: la previsione di siffatte normative da parte dell’ordinamento rileva anche quale indice del maggior grado di attenzione che devono prestare gli esercenti dette attività e del minor grado di tolleranza da parte dell’ordinamento in caso di danno a terzi. E questo perché l’esercizio di attività pericolose senza idonei accorgimenti costituisce di per se stesso una condotta assimilabile al reato di pericolo. Accorgimenti che però non possono risolversi in epiteti richiamanti la cosiddetta “buona tecnica industriale” – non come oggi intesa – e che devono coinvolgere necessariamente altre branche del sapere: così ad esempio nella gestione di materiali nocivi per l’uomo interviene anche la medicina a supporto della legislazione, per stabilire entità e gravità dei danni alla salute in caso di (prolungata) esposizione ai detti materiali. La colpa è essenzialmente di due specie: cosciente o con previsione, quando l’agente ha previsto l’evento senza averlo voluto (si pensi al caso di Livia che lava il pavimento di una palestra durante l’orario di apertura e provoca la caduta di Sempronio); incosciente, allorché l’evento non è stato neppure voluto (si pensi al caso di Tizio che spinge per gioco l’amico Caio dentro una piscina senza accorgersi che questa è vuota). Ovviamente la colpa cosciente – a cui allude espressamente il nostro codice penale all’art. 43 con l’inciso “anche se preveduto” dopo la parola “evento” – costituisce una forma più grave, perché l’imprudenza è sempre maggiore quando il reo, malgrado la previsione del risultato, non si è astenuto dall’azione pericolosa (nel linguaggio a-tecnico infatti questa specie di colpa è detta anche colpa grave).  E qui ci accingiamo a entrare in un vero e proprio pantano dottrinal-giurisprudenziale, essendo la colpa cosciente ritenuta (quasi) “ai confini del dolo” eventuale. Sull’argomento sono state scritte pagine e pagine, e ancor oggi la faccenda pare non essere stata completamente risolta. Eppure agli occhi di chi scrive il predetto confine sarà anche vicino, ma comunque nitido e ben marcato. Nel dolo eventuale l’evento di reato non costituiva l’obiettivo dell’attività del reo, ma è stato preventivamente accettato, e ne è stata accettata la sua possibile verificazione [“I moti dell’animus inscritti in sette gradi di responsabilità”, 17.12.2017]. Nella colpa cosciente il reo ha agito con la sicura fiducia che l’evento previsto come possibile non si sarebbe verificato; ha agito cioè con eccessiva fiducia nelle sue capacità in relazione al tipo di azione compiuta, al tipo di evento e in relazione al contesto spazio-temporale di fondo. Data questa situazione psicologica, in condizioni normali all’agente non può muoversi il rimprovero di aver voluto il risultato, ma soltanto di essersi comportato con imprudenza: di qui la sua responsabilità per colpa e non per dolo. La presunta labilità ascritta al confine che separa la colpa cosciente dal dolo eventuale da parte di dottrina e giurisprudenza va ricercata in un qualcosa che può essere ragionevolmente assimilato soltanto a una madornale svista, a un madornale errore di fondo nel giudizio sulle circostanze del reato insistenti sul nesso tra la natura dell’attività posta in essere e i caratteri del soggetto agente.

“ELLE, LO SAI CHE GLI SHINIGAMI MANGIANO SOLO MELE GROSSE?”  Secondo la dottrina tradizionale affinché si abbia la colpevolezza occorre l’imputabilità del soggetto, intesa come la sua maturità e sanità mentale: se costui non ha ancora raggiunto un sufficiente sviluppo intellettuale o è infermo di mente, non si può parlare né di dolo né di colpa; non si può parlare di capacità di colpevolezza. Ne consegue che il non imputabile non commetterebbe reato non punibile, ma fatto tipico non colpevole. La ratio di ciò è sita nel convincimento profondamente radicato che il giudizio sulla colpa in senso lato implichi per sua natura un rimprovero morale: siccome gli atti dell’infans e dell’amens non sono suscettibili di valutazione etica, si ritiene che in essi non sia possibile ravvisare una volontà colpevole. Da tale ordine idee si giunge necessariamente a una conclusione: la colpa giuridica coincide con la colpa morale. Posizione assolutamente condivisibile, appurato che: a) il diritto è per l’uomo e non viceversa (Ermogeniano); b) il diritto nasce prima dello stato e della legge positiva, nasce nelle consuetudini delle proto-società, consuetudini basate su ciò che è per tradizione e prima ancora per natura. Manco a farlo apposta l’Antolisei non è d’accordo e ritiene questa una “costruzione artificiosa”, sfanculando bellamente, con arroganza e senza titolo una tradizione giuridica antichissima, che affonda le proprie radici come minimo nell’antico testamento, per quel che riguarda la nostra cultura. E per corroborare la sua tesi costui procede a una critica che è facilmente giudicabile essa stessa una “costruzione artificiosa”: dapprima asserisce che colpa giuridica e colpa morale sarebbero diverse, ma non spiega perché, come se tale affermazione fosse suscettibile di essere data per scontata; poi invoca l’art. 5 cod. pen. e altre disposizioni normative positive come a far intendere che il codice Rocco ha detto che non è così, quindi non è così; da ultimo, non sapendo più che pesci pigliare, arranca adducendo che il diritto penale contemporaneo avrebbe apportato sul punto una profonda innovazione – idonea a negare l’opinione dominante per cui la colpevolezza presuppone l’imputabilità – e che ciò si evincerebbe dal fatto che il codice Rocco si occupa dell’imputabilità non già a proposito dell’elemento soggettivo del reato [artt. 42 e seguenti], ma in sede del tutto diversa [titolo IV, libro I], non riguardante il reato ma il reo. Innovazione che vale per il moderno civil law, ma non per il common law, posto che in USA non è propriamente così, come ci testimonia il cinema (The whole truth, 2016, regia di Courtney Hunt). Ci sarebbe da chiedersi perché l’Antolisei, presuntivamente dotato di cervello funzionante, non si sia domandato il motivo di tale collocazione inconsueta (arbitraria?), e questo in quanto, cari lettori, è proprio in forza di tali statuizioni aberranti che oggi in Italia alla lettera del codice sarebbe potenzialmente punibile anche il minore di anni 14, seppur ai fini dell’applicazione di una misura di sicurezza oggettivamente suscettibile di sottrarlo parzialmente all’alveo dell’amore e della potestà genitoriali. Un’altra domanda – stavolta utile per tutti – potrebbe essere la seguente: da dove viene la nozione giuridica di colpa? In quali radici affonda? Gli esempi a suffragio che l’Antolisei porta nel suo manuale sono a dir poco forzati e possono più ragionevolmente essere svolti in favore della tesi opposta. Emblematici sono quelli del tredicenne Mevio che ferisce accidentalmente un compagno maneggiando “per imprudenza” una rivoltella carica, ma l’Antolisei non spiega perché Mevio ha una pistola in mano (chi è il vero imprudente che gliel’ha data?), e quello dell’alcolista Caio che determina la morte di Tizio mentre è alla guida di un’automobile… che non avrebbe dovuto guidare. Esempi dei quali lo scrivente ringrazia, perché dal primo appuriamo che potrebbe essere involta la responsabilità di colui che aveva dei sacrosanti obblighi di vigilanza in capo al minore (genitore, precettore o tutore), quindi la colpa (civile, penale o amministrativa) di qualcuno è… stata; dal secondo, più importante ancora, evinciamo che il vizioso cronico può ragionevolmente essere definito in una qualche misura consapevole del suo vizio di mente, della sua debolezza. Cioè: nel primo caso non si può oggettivamente ascrivere responsabilità penale a chi non ha ancora avuto un quantum minimo di esperienza e sviluppo psichico tali da potersi (e poterlo) considerare parzialmente autonomo, autosufficiente e – ed è questo il punto – oggettivamente e presuntivamente in grado di autogiudicare la portata delle proprie condotte e delle proprie previsioni-volizioni; nel secondo si può e si deve giudicare la condotta di colui il quale, consapevole di versare in uno stato cronico di percezione alterata delle cose – in quanto proveniente da un primitivo stato normale – si sia arrischiato, anche inconsapevolmente, a porre in essere una condotta di per sé stessa potenzialmente pericolosa (per gli altri e per l’autore!), quale ad esempio mettersi alla guida di un’automobile. Al termine di uno sproloquio che – oltre a consistere in uno spreco orrendo di carta, è qualcosa di indicibile se operato da un professore universitario di diritto – l’Antolisei giunge a dichiarare che dolo e colpa potrebbero esistere e sussistere anche nei confronti di soggetti non imputabili, negando non solo la filologia, anche l’intera tradizione romanica, la culla del diritto, nientemeno; a dire che nel diritto penale vigente dolo e colpa non implicherebbero necessariamente l’imputabilità dell’agente, che non può essere considerata come presupposto o elemento della colpevolezza. Ma l’imputabilità non è altro che la capacità di essere titolari di responsabilità penale, che per antonomasia non può sussistere in assenza di dolo o colpa; diversamente si finirebbe per giudicare taluno colpevole… d’innocenza. Pag. 323: “L’imputabilità è un modo di essere, uno status (civil-positivo) della persona: è una qualificazione soggettiva (e la colpevolezza, non è forse uno “status” naturale? – dico ancora io). Data questa sua “natura” la dottrina deve trattarne non a proposito del reato, ma nella teoria del reo” (e perché, di grazia? Trattandosi di status positivo, non dovrebbe invero essere l’opposto?).

Creedence Clearwater Revival – Have you ever seen the rain

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