Piove a diritto. Il governo lo sa?

UN PROFONDO BISOGNO DI PULIZIA E SICUREZZA. Aristotele definisce l’essere umano un “animale politico”, che realizza pienamente se stesso soltanto nell’incontro con i suoi simili. In tal senso Aristotele è forse il più ottimista (nonché uno dei primi) tra i filosofi del diritto. I suoi successori moderni della scuola del diritto naturale hanno alternato definizioni ora positive ora negative, la più cupa delle quali è senz’altro quella data da Hobbes, per cui “l’uomo è un lupo per l’altro uomo”. Nel mezzo si pone Rousseau, per cui l’umanità è inscrivibile nella dicotomia catene-libertà, mentre Nietzsche contribuisce a fare un po’ di luce sul punto, allorquando ci parla della duplice natura umana, tesa ora all’apollineo (razionale) ora al dionisiaco (istintiva). Certamente gli esseri umani appartengono al mondo animale; certamente il fatto che siamo mammiferi ci fa intuire che abbiamo bisogno dell’altro, e non soltanto per procreare o per esservi dipendenti. Del resto una delle prime massime fatte proprie dall’umanità è che l’unione fa la forza. Da qui il bisogno-necessità-opportunità di coltivare l’incontro con il prossimo in associazioni sempre più stratificate e complesse: dalla famiglia alle proto-società, alle comunità nomadi prima e stabili poi, sino alla forma moderna di unione civile, lo stato, ossia la cristallizzazione dei valori di un popolo in una struttura solida e duratura, nonché collegata a un territorio da chiamare casa. Forma più evoluta dello stato è quella oggi contenuta in nuce negli statuti degli stati di diritto, che prendono a modello la forma più evoluta dell’immagine di uomo-padre e donna-madre, e li traducono, enunciandoli, nei valori etici fondamentali materni di uguaglianza, giustizia e fraternità (nutrimento, tutela e collaborazione), e ne stabiliscono i principi cardine paterni di sovranità e libertà, garantismo, pace e protezione. Lo stato garantista, per potersi dire veramente tale, deve con i suoi organi-istituti: da un lato fungere quale “stanza delle necessità” (quella dei romanzi di Harry Potter – ndr) dei bisogni di una famiglia umana nel suo carattere di frattale, di matrice prima della comunità civile stessa; dall’altro, intervenire al bisogno per tutelare i beni giuridici, le res fondamentali sui cui si fonda e si estrinseca l’esperienza di vita di ogni consociato, eliminando eventuali turbative, e nel contempo consentire il diritto alla libera espressione e realizzazione di sé, proprio di ogni individuo quindi inalienabile, ponendo anzitutto un freno a se stesso, evitando cioè di essere troppo invasivo. Ad oggi una versione reale della stanza delle necessità sul piano informativo potrebbe essere costituita da internet (nel bene come, purtroppo, nel male). Ci si chiede allora se la Repubblica italiana sia oggi in grado di assolvere a tali compiti  e sopperire alle suddette esigenze; ma per rispondere a tale domanda dobbiamo prima aver chiaro quali siano i bisogni dell’essere umano. Dalla psicologia impariamo che detti bisogni sono variabili: precisamente aumentano con l’evoluzione, personale e collettiva, dell’umanità. Abraham Maslow, psicologo statunitense, concepì tra il 1943 e il 1954 il concetto di “Gerarchia dei bisogni” (o delle necessità). Questa scala dei bisogni è suddivisa in cinque differenti livelli, dai più elementari (necessari alla sopravvivenza dell’individuo), ai più complessi (di carattere sociale). L’individuo si realizza passando attraverso i vari stadi, che devono essere soddisfatti in modo progressivo. La scala è nota in tutto il mondo come la Piramide di Maslow. I cinque livelli di bisogno sono, partendo dal basso: bisogni fisiologici (fame, sete, ecc.); bisogni di salvezza, sicurezza e protezione; bisogni di appartenenza (affetto, identificazione); bisogni di stima e di prestigio, di successo; bisogni di realizzazione di sé (realizzando la propria identità e le proprie aspettative e/o occupando una posizione soddisfacente nel gruppo sociale). Lo stato garantista deve preoccuparsi, attraverso la formazione e l’applicazione del suo tratto comunicativo-esplicativo tipico, la legge, di manifestarsi chiaramente ponendosi a presidio di tali bisogni-valori, a cominciare dal livello-gradino più basso della piramide, attinente alla sicurezza. Posto infatti che la soddisfazione dei bisogni va di pari passo con l’evoluzione umana, al livello più basso del suo stadio evolutivo un soggetto non soltanto sarà dominato in special modo dall’istinto di sopravvivenza, sarà tendenzialmente portato a vedere l’altro come un lupo – tornando a Hobbes – e chiederà implicitamente alle pubbliche istituzioni, in particolare agli apparati giudiziari, di soddisfare le sue profonde istante di sicurezza e protezione, anche da questo suoi istinto, affinché non si assolutizzi; chiederà alle forze di pubblica sicurezza (nomen omen)di servire, proteggere …e detergere. Sul punto non va dimenticato che quello verso la realizzazione e l’evoluzione di sé è un percorso denso di saliscendi, che non mancano le cadute, come accade a chi rimane offeso da un reato, evento patologico la cui offensività, non va dimenticato, è potenzialmente duplice, posto che le sue conseguenze possono ripercuotersi negativamente anche sulla persona dell’autore. Ce lo ha insegnato, tra gli altri, Dovstojevski con il suo celebre Delitto e Castigo.

“Se non sai cos’è, non lo troverai mai; se lo sai, devi solo chiedere” (Harry Potter e i doni della morte, 2007, Joanne Kathleen Rowling, Salani)

FONDAMENTI COSTITUZIONALI DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’. Gli elementi costitutivi del reato sono essenzialmente tre: l’elemento oggettivo e la condotta (o azione), formati dagli elementi positivi (evento, causalità) e negativi (assenza di scriminanti, che rendono lecito un fatto altrimenti criminoso: artt. 50 e seguenti cod. pen.); l’elemento soggettivo, cioè la riferibilità psichica del fatto all’agente. Per il principio di materialità può essere reato solo il fatto umano estrinsecantesi nel mondo esteriore: prescindendo da ciò si cade in un diritto penale poliziesco. Il fatto materiale è costituito dalla condotta umana (reati di condotta) o dalla condotta all’evento (reati di evento), legati dal rapporto di causalità. La condotta può consistere in un’azione o in un’omissione (il non fare ciò che si ha l’obbligo giuridico di fare). Per il principio di offensività il reato deve sostanziarsi anche nell’offesa (lesione o messa in pericolo) di un bene giuridico e non esaurirsi nella mera violazione di un dovere di ubbidienza alla norma statale. Il sistema di reati deve perciò essere, almeno tendenzialmente, costruito a tutela di ben precisi oggetti giuridici, cioè interessi individuali, pubblici, sociali, nel nostro ordinamento costituiti dai valori espressi dalla costituzione. Il principio di offensività del reato subordina la sanzione penale all’offesa di un bene giuridico tanto nella forma della lesione inteso come nocumento effettivo quanto in quella dell’esposizione a pericolo concepita in termini di nocumento potenziale. Esso ha il valore di un criterio polivalente di minimizzazione delle proibizioni penali ed equivale a un principio di tendenziale tolleranza della devianza, idoneo a ridurre al minimo necessario  l’intervento penale e perciò a rafforzare la sua legittimità e sua credibilità. Se il diritto penale è l’estremo rimedio vanno in base a esso privati di ogni rilevanza giuridica i reati la cui punibilità non è condizionata all’offesa del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. Il principio è indefettibile in un sistema penale democratico, liberale e garantista. E invero, la necessità di riformulare la teoria generale del reato sulla base costituzionale impone la definizione di reato come fatto (principio di materialità) tipico (principio di legalità) offensivo (principio di offensività). Per approfondimenti sui principi ora citati: “Dal delitto naturale al reato: cosa non è stato scritto…”, 5.12.2017. Il fondamento costituzionale del principio di offensività è desumibile dai seguenti referenti normativi: art. 13, che tutela la libertà personale, sicché l’irrogazione di una sanzione penale (spesso limitativa di quel bene) può essere emessa solo come reazione a una condotta che offenda un bene di pari rango; art. 25, comma II, che subordina la sanzione penale alla commissione di un fatto, sicché è necessario che il legislatore punisca condotte materiali e offensive e non la mera disobbedienza; artt. 25 e 27 e la distinzione quindi tra pena e misure di sicurezza con funzione esclusivamente preventiva, sicché sanzionare con una pena una condotta non offensiva, seppur indice di futuri reati penali, significherebbe assegnare alla pena il ruolo proprio della misura di sicurezza; art. 27, comma II, dato che essendo la percezione dell’antigiuridicità del proprio comportamento presupposto della rieducazione del condannato Tizio, la condanna per mere violazioni di doveri non offensiva di alcun bene frustrerebbe la funzione rieducativa della pena; art. 21, atteso che ogni agire umano è espressione del proprio mondo interiore, del proprio intelletto, della propria volontà ed è dunque tutelato con forma di libera espressione del pensiero, sicché la sanzione di meri comportamenti inidonei a offendere alcun bene significherebbe una compressione della libertà di pensiero, dunque una violazione dell’art. 21 Cost. L’esplicita enunciazione costituzionale del principio di legalità in senso formale significa che in astratto qualunque fatto può diventare reato perché è sufficiente che sia pubblicata una legge che lo consideri tale. In realtà un primo limite al monopolio legale è segnato dalla gerarchia delle fonti in quanto la legge penale contrastante con una norma costituzionale viene eliminata dall’ordinamento giuridico [art. 30, Legge Cost. n. 87/1953]. Ulteriore limite è intrinseco all’istanza legalitaria dal momento in cui in essa si ravvisa la funzione di garanzia della libertà individuale. La legge penale difatti, deve rappresentare l’ultima ratio rispetto al diritto naturale di resistenza alle leggi ingiuste e ingiustificatamente vessatorie (mito di Antigone); alla necessità che sia più ampia possibile la conformazione spontanea ai precetti penali (onde mitizzare l’estensione del controllo repressivo); nonché, rispetto al fatto che i precetti penali devono corrispondere alle esigenze reali della comunità sociale e devono tutelare beni altrettanto reali. La concezione del reato in senso formale non consiste, dunque, nell’affermare che può costituire reato qualunque fatto cui la legge attribuisca tale qualifica. Consiste invece, più correttamente, nell’affermare che è impossibile assegnare la qualifica di reato a un fatto che sia estraneo alle formali previsioni di legge. Perciò – come abbiamo visto anche nel saggio precedente – la definizione formale di reato è tautologica e insuscettibile di pienamente soddisfare il bisogno di verità e giustizia di un agglomerato sociale, posto che non risponde ai perché: reato infatti per la legge positiva è il “fatto previsto come tale dalla legge (stessa)”. Per temperare la rigidità della concezione formale è stato elaborato come principio costituzionale il principio di offensività del reato, nel senso che il reato deve consistere nell’offesa di un bene giuridicamente tutelato. Esso per il diritto vigente deve costituire sia il parametro di legittimità costituzionale dei reati previsti sia il limite costituzionale per il legislatore alla creazione di nuove figure di reato. La teoria del bene giuridico è chiamata a svolgere in ambedue i casi la funzione di ancorare la punibilità al limite della tutela dei beni. In forza del principio di offensività il reato deve sostanziarsi nell’offesa di un bene giuridico, non può consistere in una mera disobbedienza e cioè nella violazione del dovere di obbedire a una (qualsiasi) legge. Il principio viene pertanto invocato: nel momento legislativo, per vincolare il legislatore a costruire fattispecie incriminatici offensive di beni meritevoli di tutela; nel momento applicativo perché l’interprete dovrebbe applicare la norma soltanto quando il fatto commesso risultasse concretamente offensivo del bene tutelato. Il principio è ispirato a una concezione liberale del diritto penale e contempla l’istanza democratica che riserva al legislatore le scelte penali e l’istanza di garanzia sottesa al controllo di costituzionalità anche contenutistico delle norme incriminatici.

“Come scorrea la calda sabbia lieve / per entro il cavo della mano in ozio, / il cor sentì che il giorno era più breve. / E un’ansia repentina il cor m’assalse / per l’appressar dell’umido equinozio che offusca l’oro delle piagge salse. / Alla sabbia del Tempo urna la mano era, / clessidra il cor mio palpitante, / l‘ombra crescente d’ogni stelo vano / quasi ombra d’ago in tacito quadrante” (Gabriele D’Annunzio, Le sabbie del tempo)

UTILITA’, NECESSITA’ ED ECONOMIA PROCESSUALE NELL’OTTICA PREVENTIVA. Il principio di offensività, il principio di materialità e di responsabilità penale personale definiscono i tre elementi costitutivi del reato: l’evento, l’azione e la colpevolezza. Si presentano come garanzie penali di tipo sostanziale in opposizione alle garanzie processuali, quali la presunzione di innocenza, la presunzione della pena e del diritto di difesa. Le garanzie sostanziali riguardano la sostanza e i contenuti delle proibizioni consentiti dalle norme sulla valida produzione delle fattispecie penali. Sostanziali, secondo gli usi linguistici correnti sono le norme e i problemi di diritto penale riguardanti la regolazione dei presupposti delle pene. Processuali, sono le norme di diritto processuale relative ai metodi e alle forme del loro accertamento. La garanzia di stretta legalità e le altre ad essa implicate hanno il merito di spostare il problema sostanziale del diritto penale dal “quando punire” al “quando proibire” cioè dal giudice alla legge. Il principio di utilità penale, quale fu formulato da Van Groot, da Hobbes, da Pufendorf, da Beccaria e più estesamente da Bentham, vale a giustificare la delimitazione della sfera delle proibizioni penali – in coerenza con la funzione preventiva della pena come praecautio laesionum (Pufendorf) – alle sole azioni riprovevoli per i loro effetti lesivi per i terzi. Sono i maggiori costi individuali e sociali rappresentati da questi effetti lesivi che la legge penale ha il compito di prevenire e che solo possono giustificare i costi sia delle punizioni che delle proibizioni. Di più al diritto penale non si può e non si deve chiedere. Il diritto penale osservato da questa prospettiva soffre una duplice delimitazione: quella dettata dal principio di necessità o di economia delle proibizioni penali espresso dall’assioma nulla lex penali sine necessitate, dal quale deriva in base alla legalità delle pene e dei delitti non solo il principio della pena minima necessaria (nulla poena sine necessitate) ma anche quello della massima economia nella configurazione dei reati (nullum crime sine necessitate). Hobbes ci insegna a criticare le leggi inutili e l’ufficio delle leggi che sono regole autorizzate a far sì che i cittadini non si nuociamo a vicenda; così che se una legge non è necessaria, mancando del vero fine di una legge, non è giusta, e se non offende nessun bene tutelato non è utile. Le leggi inutili sono: più numerose di quelle che si possono tenere a mente con una certa facilità; che puniscono cose che la ragione di per sé non proibisce; poste a guisa di trappole a intralciare quella innocua libertà che i governanti sono tenuti per legge naturale a conservare ai cittadini. Beccaria ci insegna che proibire una moltitudine di azioni indifferenti non è prevenire i delitti che non possono nascere, ma è un crearne di nuovi. Valga infine la testimonianza di Bentaham che polemizzava duramente contro la tendenza di molte leggi del suo tempo a punire una quantità innumerevole di violazioni futili e puerili. Sosteneva, infatti che sotto questo aspetto i legislatori hanno in generale governato troppo. Anziché affidarsi alla prudenza degli individui, essi li hanno trattati alla stregua di bambini o come schiavi (o come individui da sottoporre ad amministrazione di sostegno o coatta, aggiungo per completezza io – ndr). Sono caduti nella stessa tentazione dei fondatori degli ordini religiosi che per meglio affermare la loro autorità e per meschinità d’animo, hanno tenuto i loro adepti nella più abietta dipendenza, predisponendone giorno per giorno, momento per momento, le occupazioni, gli alimenti, le ore in cui lavarsi o addormentarsi e mille altri dettagli della loro vita quotidiana; e ciò maliziosamente dimenticando che un bene giuridico meritevole della massima tutela è il tempo, che è pure quello che ci vuole per scalare la montagna dei bisogni. Ci sono molteplici codici famosi che hanno creato una quantità immensa di simili pastoie e impedimenti. Questi vizi sono riprodotti e forse amplificati da molti ordinamenti contemporanei e tipicamente afflitti da una crescente inflazione del diritto penale quale strumento di tutela degli interessi più disparati. Proprio perché l’intervento punitivo è la tecnica di controllo sociale più pesantemente lesiva della libertà e della dignità dei cittadini, il principio di necessità esige che ad esso si ricorra soltanto come un estremo rimedio e il principio di offensività con condotte offensive dei beni che lo stato vuole tutelate. Il pensiero liberale classico muove dal presupposto già enunciato da Aristotele secondo il quale le proibizioni non meno delle punizioni sono un male artificiale contro natura, tratto dall’insegnamento di Epicuro secondo cui il giusto fondato sulla natura è espressione dell’utilità che consiste nel non recare né ricevere reciprocamente danno. Si tratta di un principio che accomuna l’intera cultura penale illuministica da Hobbes, Pufendorf, Locke, Beccarla, Hommel, Bentham, i quali identificano tutti nel danno recato ad altri le ragioni, i criteri e le misure delle proibizioni e delle pene. E’ in base ad esso che le proibizioni come del resto le pene possono essere configurate come strumenti di minimizzazione della violenza e di tutela dei più deboli contro le lesioni arbitrarie dei più forti nel quadro della più generale concezione del diritto penale come strumento di tutela dei diritti fondamentali dei cittadini. Il principio di offensività ha dunque l’onere di dimostrare nei confronti della scienza e della pratica giudica la giustificazione del quando e del cosa proibire. Natura e misura dell’offesa. La necessaria offensività dell’evento di reato è condizione di qualunque giustificazione utilitaristica del diritto penale quale strumento di tutela e quindi del suo principale limite assiologico interno. Un oggetto “deve essere” (giudicato e argomentato) come un “bene” perché ne sia giustificata la tutela penale; e che per di più il valore ad esso associato deve essere maggiore di quello associato ai beni sottratti dalle pene. Sotto quest’aspetto la questione del bene giuridico tutelato non è altra cosa dallo scopo del diritto penale. Essendo congiunto al principio di necessità delle proibizioni penali, quindi alla versione liberale dell’utilità penale come minima restrizione necessaria, il principio di offensività vale a vincolare il legislatore alla massima kantiana secondo cui il compito del diritto è solo quello di rendere compatibili tra loro le libertà di ciascuno, poiché, la libertà (art. 4 Dichiarazione dei diritti dell’uomo 1789) consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce agli altri. Tali principi hanno permesso di fondare il moderno stato democratico e l’elaborazione di un diritto penale orientato alla funzione della difesa dei soggetti più deboli tramite la tutela dei diritti e degli interessi ritenuti necessari e fondamentali. Tali interessi sono stati sussunti e la questione dell’offensività è stata variamente tematizzata nei concetti di “danno criminale”, “oggetto del reato”, “bene giuridico”, che rispettivamente designano: la lesione dell’interesse, l’interesse leso e l’interesse tutelato.

“Taci. Su le soglie del bosco non odo parole che dici  umane; ma odo parole più nuove che parlano gocciole e foglie lontane. Ascolta. Piove dalle nuvole sparse. Piove su le tamerici salmastre ed arse, piove sui pini scagliosi ed irti, piove su i mirti divini, su le ginestre fulgenti di fiori accolti, su i ginepri folti di coccole aulenti, piove su i nostri volti silvani, piove su le nostre mani ignude, su i nostri stimenti leggeri, su i freschi pensieri che l’anima schiude novella, su la favola bella che ieri t’illuse, che oggi m’illude, o Ermione…” (Gabriele D’Annunzio, La pioggia nel pineto)

IL CONCETTO DI BENE GIURIDICO TUTELATO E L’INFLAZIONE DEI REATI. Originariamente l’oggetto del reato doveva essere necessariamente un diritto soggettivo naturale dell’individuo, intendendosi con questa espressione i beni fondamentali che erano quelli indicati da Locke come quelli posti a tutela dei quali si costituisce lo stato e cioè la vita o quanto contribuisce alla conservazione della vita come la libertà, la salute, i beni mobili e immobili [“Il giusnaturalismo e la teoria dello stato moderno”, 26.6.2017]. In seguito la nozione venne ampliata e per tutto il pensiero della scuola classica essa conserva una sicura base empirica designando “una cosa lesiva per l’altrui interesse”. Dalla seconda metà dell’Ottocento i significati subiscono un’alterazione del loro riferimento empirico che si sposta dagli interessi degli individui danneggiati all’interesse dello stato; concepito dapprima come interesse alla tutela di ciò che esso ritiene meritevole di tutela poi come interesse all’obbedienza. A seguito di una lettura fraintesa di Hegel scompaiono gli interessi materiali degli individui per lasciare posto agli interessi o alla volontà dello stato. Questa concezione idealista del bene giuridico forma la base della classificazione dei delitti nel Codice Penale del 1930. Con la svolta spiritualistica e irrazionalistica prodottasi nella cultura tedesca del primo Novecento il concetto di bene giuridico si smaterializza definitivamente, tramutandosi da criterio di delimitazione e delegittimazione esterna, in strumento positivo e autoriflessivo di legittimazione politica degli interessi tutelati, direttamente assunti come valori etico-culturali o come valori le cui violazioni integrano comportamenti immorali. Nel quadro del nuovo modello eticistico e soggettivistico del diritto penale della volontà, il bene giuridico viene sostituito da concetti quali “violazione dei doveri”, “infedeltà allo stato e al suo capo”. L’involuzione autoritaria subita dal pensiero penale dopo l’età dell’illuminismo coincide con la progressiva perdita del punto di vista esterno. Nel secondo dopoguerra con la rinascita di una cultura penale liberale e democratica il concetto di bene giuridico ha riacquistato una valenza garantista. Si restaura il riferimento semantico a situazioni oggettive e a interessi di fatto indipendenti dalle norme giuridiche. Ad oggi, una definizione esclusiva ed esaustiva di bene giuridico non vi è. In realtà essa è irrangiungibile. Il concetto di bene giuridico può solo offrire una serie di criteri negativi di delegittimazione per affermare che una determinata norma penale è ingiustificata o, scarsamente giustificata o che lo è la punizione di un concreto comportamento proibito quali: irrilevanza o evanescenza del bene tutelato; sproporzione con le pene previste; efficacia della tutelabilità con i mezzi non penali; inidoneità della pena a realizzare un’effettiva tutela; mancanza di una effettiva lesione da parte del comportamento proibito. Ma questo come buona parte della dottrina afferma è tutto ciò che si richiede alla categoria del bene giuridico. La cui funzione, di limite e di garanzia, consiste nell’asserire che la lesione di un bene deve essere una condizione necessaria perché ne sia giustificata la proibizione e la punizione come reato. L’offensività senza il bene giuridico è del resto inconcepibile già lessicalmente e a non voler tener conto del dato lessicale è impossibile rinvenire, comunque, una base strutturale. Il nostro sistema penale modellato dal Codice Rocco è caratterizzato da una triplice inflazione dei beni penalmente protetti. Si è avuta un’espansione, innanzitutto, della quantità degli interessi tutelati penalmente attraverso l’incremento in funzione autoritaria dei reati senza danno (quelli che offendono entità astratte come la personalità dello Stato, la morale pubblica e simili) nonché, attraverso l’aumento incontrollato dei reati contravvenzionali o, comunque, bagatellari consistenti spesso in illeciti di mera disobbedienza. In secondo luogo, si è avuta un’estensione indeterministica del campo di denotazione dei beni tutelati attraverso l’uso di termini vaghi, imprecisi o, peggio, valutativi che derogano alla stretta legalità della fattispecie, consentendo ampi spazi di discrezionalità e di inventiva giurisprudenziale (si pensi ai reati di tipo associativo, alle varie figure di pericolosità sociale). In terzo luogo, si è avuta una crescente anticipazione della tutela dei beni, mediante la configurazione dei reati di pericolo astratto o presunto contrassegnati dal carattere altamente ipotetico e improbabile dell’evento lesivo; nonché, della forma aperta e non tassativa dell’azione espressa con formule come “atti preparatori” o “diretti a” o “idonei a mettere in pericolo”. Il risultato di una simile inflazione è la vanificazione del concetto di “bene giuridico meritevole di tutela penale” quale criterio assiologico di orientamento e delimitazione delle scelte penali. La molteplicità, la casualità, la contingenza e talora l’inconsistenza dei beni equivalgono alla svalutazione del concetto e a un sovraccarico della funzione della giustizia penale. Il modello di reato che accoglie il nostro sistema penale, tendenzialmente, è quello oggettivo. Infatti, il reato è inteso come un fatto dannoso o pericoloso rispetto a un bene o interesse giuridicamente riconosciuto meritevole di tutela. A livello di legge ordinaria ciò si deduce dal combinato disposto degli artt. 43 cod. pen. e 49 cod. pen. che, rispettivamente, statuiscono che l’esistenza del reato dipende dal verificarsi di un evento dannoso o pericoloso perché ove tale evento dannoso o pericoloso risulti impossibile non può essere inflitta alcuna pena. A tal proposito si dice che il nostro ordinamento accoglie una concezione realistica del reato, nel senso che non può essere reputato come tale il fatto che non leda o, almeno, non pone in pericolo un bene o un interesse altrui. In altre parole il nostro codice accoglie il principio della necessaria offensività del fatto che opera ininterrottamente dal momento dell’astratta previsione normativa a quello dell’applicazione concreta da parte del giudice, cui compete di impedire con prudente apprezzamento della lesività in concreto, un’arbitraria e illegittima dilatazione della sfera dei fatti da ricondurre a modello legale. Da quanto suesposto discende che esistono ipotesi nelle quali è possibile realizzare una condotta (apparentemente) conforme al tipo e pur tuttavia non offensiva del bene giuridico tutelato. La condivisibile affermazione dell’insostenibilità dell’applicazione di sanzioni penali a condotte che solo apparentemente risulterebbero conformi a quelle tipizzate ma che ad ogni evenienza non parrebbero meritevoli di tutela poiché verosimilmente inidonee a cagionare l’offesa, involge l’analisi verso la ricerca delle ragioni giuridiche sulla base delle quali risulti possibile non punire un fatto apparentemente tipico.

“Piove a diritto. Il governo lo sa?”

CASISTICHE NOTEVOLI E MANICI D’OMBRELLO. L’adesione della concezione realistica del reato da parte della giurisprudenza di legittimità, seppure non sempre con piena consapevolezza, ha portato a escludere in più occasioni la punibilità di fatti che pur conformi al tipo sono ritenuti privi di un apprezzabile significato lesivo. La questione assume rilievo con riguardo ai reati plurioffensivi, la cui incriminazione risponde all’esigenza di tutelare più beni giuridici, per la cui consumazione, tuttavia, è sufficiente a integrare il reato la lesione di uno soltanto dei beni protetti. L’analisi di tale categoria, ad esempio, è stata condotta mediante il riferimento all’art. 314 cod. pen. rubricato “peculato” con riferimento al quale si è sostenuto che la natura plurioffensiva implica che l’eventuale mancanza di un danno patrimoniale conseguente all’appropriazione non escluderebbe la configurabilità del reato, atteso che rimane pur sempre leso dalla condotta l’interesse al buon andamento della pubblica amministrazione. A tutt’oggi non è agevole stabilire quando un reato plurioffensivo possa ritenersi integrato dalla lesione di uno soltanto dei beni da esso protetto o, invece, con lesione di entrambi i beni protetti. Ciò comporta il rischio di una disomogenea applicazione delle norme penali. Infatti, in altra pronuncia la Suprema Corte ha escluso la configurabilità del delitto previsto e punito dall’art. 314 cod. pen., in virtù dell’eseguo valore della cosa oggetto di appropriazione da parte del pubblico ufficiale, non ritenendo determinante ai fini della consumazione il profilo relativo alla violazione del dovere di fedele e onesta amministrazione. In una seguente decisione, in un caso simile, la Corte afferma che il valore economico della cosa acquista decisiva importanza ai fini della sussistenza dell’elemento materiale del reato di cui all’art. 314 cod. pen. Le argomentazioni della Corte involgono riflessioni che hanno come punto d’abbrivio sempre la qualificazione di reato plurioffensivo del delitto di peculato (poiché da un lato vi è il delitto di abuso della situazione giuridica di cui il soggetto è titolare, dall’altro il delitto contro il patrimonio pubblico) unitariamente volto a tutelare l’integrità economica e la destinazione pubblicistica. L’approdo giurisprudenziale ritiene che nel rapporto tra i due interessi tutelati, quello cui dare prevalenza – anche in considerazione degli elementi costitutivi della fattispecie – non può che essere il pubblico patrimonio, in quanto il peculato si realizza con l’appropriazione a proprio profitto e per finalità diverse da quelle di ufficio di un bene economico rientrante nella sfera pubblica. Ciò in quanto la norma in commento presuppone che le cose oggetto di peculato abbiano un valore economico. Per cui il reato non sussiste nel caso in cui non soltanto esse ne siano prive, anche laddove abbiano valore di tale modesta entità da non arrecare alcuna lesione all’integrità patrimoniale della pubblica amministrazione. Altro settore nel quale l’orientamento della concezione realistica del reato da parte della giurisprudenza ha trovato più diffusa espressione sono i reati di falso. Il concetto di fede pubblica intorno a cui si è costruito un intero titolo del codice penale – diviso in quattro capi ciascuno relativo ad una differente tipologia di oggetto materiale della condotta di falsità (I. in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo; II. in sigilli o strumenti o segni di autenticazione, certificazione o riconoscimento; III. in atti; IV. in dati personali) – ha come minimo comune denominatore della costruzione legislativa il bene giuridico che si assume tutelato dai reati: la fede pubblica per l’appunto, riposta in termini oggettivi, che presta nome al titolo il cui significato e ruolo costituiscono questione centrale della disciplina. Alla nozione di pubblica fede più o mena eticizzata dai compilatori del codice Rocco si sono aggiunte varie concezioni, la più importante delle quali la identifica nella fiducia che la società ripone negli oggetti, segni, forme esteriori, simboli sulla cui genuinità o autenticità, deve potersi fare assegnamento al fine di rendere certo e sollecito lo svolgimento del traffico economico e/o giuridico. Senza ripercorrerle tutte si giunge a considerare come la stessa ampiezza originaria del concetto da cui non si distaccano significativamente le sue rielaborazioni marca d’inutilizzabilità il ruolo di garanzia attribuito al bene giuridico nel diritto penale, nel doppio senso di: costruire un dato prepositivo e fondante capace di guidare il legislatore penale nell’individuazione dei fatti di reato effettivamente lesivi o pericolosi; di costruire un limite all’attività interpretativa, in particolare quella giudiziale. La cartina al tornasole della debolezza della costruzione della fede pubblica come bene giuridico è la prassi giudiziaria in cui proliferano concetti quali “falso grossolano”, “falso innocuo”, “falso inutile”, “falso consentito”. La questione, tuttavia, non può essere risolta in termini di scarto tra tipicità e offensività (fatto conforme al tipo ma non offensivo) perché se il bene giuridico è la fede pubblica tale scarto è di impossibile configurabilità. Trattandosi di un bene immateriale è del tutto inutile indagare se sia stato leso o messo in pericolo, essendo impossibile distinguere tra le due forme, il che è dire che qualora vi è falso vi è sempre una siffatta lesione. In realtà ai concetti cui si è assunta un univoca nozione corrispondono vari  significati. In particolare con l’espressione falso innocuo viene generalmente indicata una pluralità di fattispecie diverse accomunate dalla mancanza, o pretesa mancanza, di effetti lesivi sugli interessi tutelati dalle norme incriminatrici in materia di delitti contro la fede pubblica. Nello specifico, consiste nell’inidoneità del falso (di per sé lesivo della pubblica fede) a ledere gli interessi che sono tutelati dalla legge. Il concetto va riferito al profilo effettuale della falsità e non a quello strutturale: non esprime una caratteristica dell’alterazione ma si rapporta agli effetti (mancati della stessa). Muovendo dall’art. 49 comma 2, cod. pen.  per il quale “la punibilità è esclusa, per inidoneità dell’azione o per l’insussistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso” e quindi dal principio della necessaria offensività del reato, il falso è innocuo quando si rivela, in concreto, inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, rispetto all’interesse finale perseguito dall’autore del falso; in altri casi, giacché il principio di offensività, operando sul piano della qualificazione normativa dei fatti che costituiscono reato, stabilisce la conformità di essi alle regole dell’ordinamento giuridico. Ciò porta a far emergere la presenza, all’interno delle determinate fattispecie penali, di elementi di inconsistenza. Tale ad esempio è il caso del reato di frode processuale previsto e punito dall’art. 374 cod. pen. La fattispecie riguarda la cosiddetta immutatio veri: il colpevole al fine di trarre in inganno il giudice o il perito, muta artificiosamente lo stato dei luoghi, cose o persone; ove artificiosamente nella grammatica del codice assume il significato di frode ovvero al fine di ingannare. Il delitto de quo è fattispecie di pericolo a dolo specifico pertanto l’evidente difetto di potenzialità ingannatoria della condotta ne esclude in radice la concreta pericolosità per l’interesse protetto dalla norma incriminatrice, che è costituito dalla genuinità di taluni specifici mezzi di prova, fonti del convincimento del giudice, in funzione di corretta formazione delle ragioni del decidere. La Suprema Corte ha accertato, infatti, a Sezioni Unite, che rispetto alla norma in commento, in mancanza di idoneità degli atti a trarre in inganno, da accertarsi con valutazione ex ante e in concreto, segue un giudizio di inesistenza del reato qualora difetti la concreta pericolosità della condotta ingannatrice; ossia quando non sono strutturalmente individuabili atti di immutazione dei luoghi, delle cose o delle persone aventi potenzialità ingannatorie, perché posti in essere in modo grossolano. Tale grossolanità non impedisce la ricostruzione dell’intero contesto della vicenda criminosa, che anzi, secondo il senso comune e la diffusa esperienza giudiziale, abbraccia nella sua prospettiva storico-fenomenica anche questi gesti. La disamina che precede conduce dunque alla conclusione che per la Costituzione italiana e per l’intero nostro ordinamento penale è reato il fatto previsto come tale dalla legge, irretroattivamente e in forma tassativa, materialmente estrinsecatosi nel mondo esteriore, offensivo di valori costituzionalmente significativi, o comunque non incompatibili con la costituzione, casualmente e psicologicamente attribuibile a una persona, sanzionato con pena proporzionata, astrattamente, innanzitutto al valore tutelato e, concretamente, anche alla personalità dell’agente, umanizzata e tesa alla rieducazione del condannato; sempreché la sanzione penale sia necessaria per l’inadeguatezza delle sanzioni extrapenali a tutelare tali valori.

“Sarai felice, – disse la vita – ma prima ti renderò più forte. Resiliente. Ti farò rinascere. Ti aiuterò a sopportare le sferzate, a remare contro il vento e le maree, a comprendere con dolcezza il tesoro della forza emotiva. Perché io, la vita, sono fatta di momenti belli e brutti, di difficoltà e di opportunità, di momenti speciali, di segni, di cicatrici, di compagnia, di solitudine, di ansia, di calma e di quella saggezza che emano dopo i capitomboli più caotici” (Anonimo)

NELL’OCCHIO DEL CICLONE: IL CULTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’. Siamo parte di uno stato: ci troviamo all’interno di un ordinamento giuridico fondato sulla legge. Che si tratti dell’ordinamento di una monarchia o di una repubblica, rimaniamo sempre vincolati a un codice di condotta esterno, basato – come stiamo via via osservando – su modelli a volte anche molto, troppo lontani da ciò che è per (nostra autentica) natura; spesso artificiali (e dannosi); per giunta, è previsto il ricorso all’uso della forza in ipotesi di comportamenti non uniformi. “Stato” è pure il participio passato del verbo stare, rimanere, che richiama qualcosa di fermo, di immobile; è indicativo anche di una condizione; a ragione, allora, Grossi definisce lo stato come una cristallizzazione della società. Nella sua forma degenerata, lo stato come ordinamento ha l’unico scopo del controllo sociale, pertanto ogni forma giuridica che si mostri non idonea a tale perseguimento viene boicottata a prescindere dal giudizio sulla sua bontà e umanità. Lo stato venera il principio di legalità, per il quale ogni comportamento contrario alla legge, che è espressione della volontà – de facto insindacabile – dello stato stesso, viene sanzionato e disincentivato. Per intenderci: la democrazia, anche diretta o partecipativa, se intesa in senso assoluto tenderà a non dare la giusta voce alle minoranze. Oggi infatti al singolo cittadino non è espressamente data la possibilità della disapplicazione individuale delle disposizioni normative ritenute ingiuste – non viene riconosciuto il diritto all’esercizio di una sovranità giuridica integrale individuale negativa: l’unica strada offerta passa per un giudice, presenta dei costi, non ha garanzie e richiede anni; il giudice, poi, è egli stesso vincolato alla legge, pertanto solitamente non gode del giusto grado di discrezionalità per intervenire con efficacia. Una condotta è ingiusta (contraria al diritto) se è idonea a ledere effettivamente un diritto; una condotta è illegale quando è contraria a una data legge, e non importa che sia effettivamente atta a provocare un danno ingiusto. Uccidere qualcuno, prima che essere illegale, è un atto profondamente ingiusto. Diversamente, la coltivazione e la vendita di sostante stupefacenti è illegale; ma in buona sostanza l’autore della condotta vietata ha semplicemente coltivato e venduto delle piante, ed essere condannati penalmente per aver coltivato e venduto delle piante o dei fiori, da un certo punto di vista, è un po’ ridicolo, è, come dire, …ingiusto. Secondo questo principio, trasportare un pacco di piante lungo una linea immaginaria si trasforma in “traffico internazionale di droga”. Allo stesso modo, allora, si dovrebbero punire i rivenditori di slot machines e vietarne il commercio; si dovrebbe punire e vietare la coltivazione e lo spaccio di tabacco, per non parlare dei superalcolici. La verità è che nessuno è costretto a comprare droga o a giocare d’azzardo, e questi individui sono bene informati dei rischi e sono adulti, cioè presuntivamente responsabili. Pertanto si deve necessariamente presumere che i poteri sovraordinati che ci governano ritengono invero il contrario: cioè, lo stato-apparato ritiene che un soggetto adulto non sia in grado di autodeterminarsi, cioè che non sia adulto! Lo stato fa discendere il culto del principio di legalità da “questioni di ordine pubblico”, le quali però perdono di significato alla luce di quanto finora esposto. In alcuni paesi, poi, queste pratiche sono tollerate, quindi si tratta di criteri relativi. C’è di più. Foucault sostiene che il potere, negli ultimi secoli, abbia cercato solo apparentemente di bloccare il sesso, lo avrebbe in realtà incoraggiato ed esasperato (come accade nella morale cattolica), per meglio “gestirne” forme e modalità. Ebbene, io credo che questo discorso non sia limitato al sesso, ma che investa anche la coltivazione e il consumo di droghe o altre attività anti-perbeniste. Del resto, la storia ci ha già narrato cosa è successo in America all’epoca del proibizionismo. Ovviamente, se l’ordinamento ci considera dei bambini… beh, più ci è vietata una cosa, più siamo tentati di farla. E’ la logica malsana della religione cattolica, e un comportamento represso si traduce in un eccesso, e nella sostanza non cambia molto (rende sempre schiavi). Inoltre, nel caso della canapa, è stata letteralmente sottratta all’umanità una delle più grandi (ed economiche) risorse vegetali a disposizione: la canapa ha comprovati utilizzi terapeutici e, a differenza dei farmaci sintetici, non ha effetti collaterali; da essa si ricavano corde, tessuti e soprattutto carta in quantità maggiore rispetto a quella prodotta dagli alberi e con minor impatto ambientale. Sarebbe da chiedersi quanto c’è di malizioso in tutto questo. Certamente, la forma più efficace di controllo (dominio) è il controllo occulto, ovvero una situazione in cui si crede di non essere controllati (come uno schiavo che si crede libero, o la famosa “gabbia dorata”). Questo tipo di controllo ha come suo strumento principe la persuasione occulta, in cui l’individuo viene spinto verso un atteggiamento che crede essere frutto di un suo atto di espressione del libero arbitrio, ma che in realtà è solo una reazione a un imposizione del sistema: se voglio aumentare il consumo di alcolici, non devo fare altro che proibirli; se voglio che gli esseri umani pensino soprattutto al sesso e a procreare e che l’atto sessuale perda la propria connotazione “sacra”, non devo fare altro che denigrare il sesso e i piaceri della carne. Analogamente, se l’obbiettivo è creare uno stato di polizia, è necessario creare il panico del terror-ismo con operazioni false flag in modo tale che siano gli stessi cittadini a chiedere leggi ancora più oppressive e repressive, accettando liberamente l’inevitabile consequenziale nuova limitazione dei diritti soggettivi (è la fabbrica del consenso). La miglior forma di controllo diviene in concreto quella autoimposta. E’ appena il caso di aggiungere che la Repubblica italiana dovrebbe essere uno stato di diritto, ovvero uno stato che assicura i diritti e le libertà fondamentali dell’uomo, con la garanzia dello stato sociale, per cui uno stato di diritto si fonda sul principio di uguaglianza – prima che su quello di legalità… Se il buongiorno si vede dal mattino, l’art. 1 Cost. minaccia tempesta: la disoccupazione è sempre troppo alta e i governi della crisi hanno dimostrato di non tenere conto che lo stato che rappresentano è fondato sul lavoro – omettendo qualsiasi autentica azione di rilancio dell’economia e della produttività (quindi del lavoro), in opposizione anche all’art. 36 Cost. (diritto al lavoro); la sovranità non appartiene al popolo, se è così facile cederla (perlomeno quella monetaria – cfr. art. 11 Cost.), senza contare che gli ultimi premiers non sono stati eletti dal popolo. La verità è che la Costituzione e i diritti universali sono stati a lungo calpestati a prescindere da quanto sopra, oppure, se preferite, questi abusi sono la prova che de facto non ci troviamo affatto in uno stato di diritto. Altro brand efficace: lo stato-apparato tratta i cittadini come malati, e si sostituisce agli stessi nella decisione sulla cura da somministrare, partendo maliziosamente dal presupposto che “non v’è peggior malato di colui il quale si rifiuta di guarire”, e si rifiuta prima di questo di rendersi conto della malattia che lo affligge. Sulla scorta di ciò, i governi si autoinvestono del più ampio potere discrezionale di decidere cosa vietare e cosa no, apponendo obblighi laddove non necessario, illogico e ingiusto, ossia contrario ai principi egualitari e in spregio alla libertà personale (libero arbitrio). Ad esempio appare quantomai insensato l’obbligo alla vaccinazione nei neonati posto in capo a un genitore, il quale se non decide autonomamente di vaccinare il figlio non andrebbe neppure considerato tale. Ma il punto dolente è proprio questo: siamo noi sudditi, noi cittadini che diamo prova di volta in volta e in quasi ogni ambito della nostra esperienza di vita pubblica e privata di esser affetti da una cronica sindrome di Peter Pan, o di figurare quali malati incurabili o terminali: lo facciamo ogni qualvolta in cui non siamo capaci di abbandonare una strada sbagliata, di accettare le critiche, specie in amore, quando ci ostiniamo a correre dietro ai compagni sbagliati, e che sappiamo essere sbagliati (per noi). Ed è proprio questo l’ambito che fa da cartina al tornasole del nostro fare di ogni cosa una faccenda personale. Ci attacchiamo alle nostre situazioni di vita, al nostro presente-passato, alle nostre idee, certezze di oggi, come se fossero l’unica cosa che abbiamo, come se da queste dipendesse la nostra sopravvivenza, come se noi fossimo la nostra situazione contingente di vita. Ci dimentichiamo di dare il giusto valore a quei beni giuridici così difficili da definire-circoscrivere, ma dei quali nella sostanza siamo intimamente e profondamente consapevoli, posto che mostriamo di avere un certo occhio allorquando si tratta di risolvere questioni che non ci toccano da vicino, come i problemi sentimentali degli altri o i dilemmi professionali. Questi beni sono il nostro tempo e la nostra libertà, che sacrifichiamo costantemente e ostinatamente perché finiamo sempre per “scegliere”, in una maniera infantile e malsana, l’uovo oggi invece della gallina domani, in nome della conservazione di uno status, di una contingenza, che spesse volte è solo sofferenza, e ci dimentichiamo che domani è un altro giorno, e che potremmo essere felici. In questo siamo peggio dei bambini, perché abbiamo perso la moltezza propria di quell’età, il gusto del rischio, del provare strade nuove, e non siamo più capaci di perdere, e di perderci, tranne forse che di perdere la nostra strada. Abbiamo paura di pagare il prezzo della libertà in nome di una pace illusoria. Abbiamo paura di porci delle domande perché temiamo di conoscere le risposte, o peggio accettiamo senza riserve risposte precotte che poi non ci convinceranno, perché non le abbiamo fatte nostre: e come potremmo? Non le abbiamo vissute in prima persona! Cerchiamo risposte in una pillola invece che in noi stessi, abbiamo ciascuno la nostra droga, un palliativo temporaneo per fuggire a quel dolore che non abbiamo più le palle di affrontare. I governi ci considerano effettivamente malati cronici e incurabili, o terminali, e ci somministrano una cura fine a se stessa, statica, e non si sognano neppure di porsi nei nostri confronti quali psicologi o psicanalisti, al massimo quali psichiatri. Quando però di fuori come di dentro tutto scorre, e la vita è un divenire. Learn to forget. Lascia andare. Arrenditi: il tuo è un rosso relativo. Certo, sei caduta. Come innumerevoli altre volte. Hai già imparato a rimetterti in piedi. Infatti è per questo che si cade. In fondo non ti sei fatta nulla. Orsù dunque, alzati, pulisciti le brache e rimettiti di nuovo in marcia. E pensa che c’è gente che non ha neanche da mangiare.

Jon Bon Jovi feat. Leann Rimes – Till we ain’t strangers anymore

 

 

 

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