Due passi nel diritto

Ci sono due giovani pesci che nuotano e a un certo punto incontrano un pesce anziano che va nella direzione opposta, fa un cenno di saluto e dice: “Salve, ragazzi, com’è l’acqua?” I due pesci giovani nuotano un altro po’, poi uno guarda l’altro e fa: “Che cavolo è l’acqua?”  (David Foster Wallace, Questa è l’acqua)

La scelta di aprire un blog di diritto è scaturita da una constatazione tanto semplice quanto sconcertante: la diffusa e profonda misconoscenza degli istituti e delle norme giuridiche da parte della stragrande maggioranza degli italiani. Un fatto ingiustificabile, specialmente in questi tempi incerti, dove gli abusi spuntano dal nulla come i soldi dell’economia virtuale; perché misconoscere i propri diritti significa non essere in grado di autotutelarsi. Anche quando ci si rivolge a un esperto del settore – come un avvocato, l’incauto custode moderno dell’ars – e si ottiene ragione in una controversia, l’esperienza raramente giunge a costituire un arricchimento spirituale; nel senso che Tizio, delegando interamente la questione al proprio legale Caio, esce dal tribunale e ne sa quanto prima… Così, le volte che non riuscirà ad ottenere ragione, potrebbe non riuscire a comprendere le… ragioni del torto. Allora, Tizio si affiderà alle parole chiarificatrici di Caio, giudicandole inopportunamente consolatrici, e più in generale si rassegnerà all’esito sfavorevole e frustrante del giudizio, ma non lo accetterà completamente se prima non avrà compreso le norme che lo sottendono.

Il diritto è il linguaggio della società civile. La sua importanza, per poter vivere e sopravvivere nel territorio di uno stato di diritto – a ben guardare, in OGNI territorio – è uguale alla padronanza della lingua ufficiale. Misconoscendo il diritto, al cittadino è preclusa la possibilità di comunicare da pari a pari con ogni altro soggetto, fisico o giuridico che si definisca, per la tutela dei propri interessi. E’ quasi un paradosso, allora, che il diritto non sia materia fondamentale che accompagna lo studente sin dai primi anni, proseguendo per l’intero corso obbligatorio di studi nelle scuole… PUBBLICHE italiane.

Già, ma cos’è il diritto? Una risposta esaustiva la si può ritrovare tra le pagine di uno scritto del prof. Paolo Grossi (il quale è stato pure giudice costituzionale) intitolato La prima lezione di diritto.

UN REGNO ASTRATTO ED ARCANO. Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili. Il fondo rustico da me acquistato sembra confondersi con quello del mio vicino, se non vi appongo una recinzione; il palazzo sede dell’ambasciata di uno stato straniero può sembrare identico a tutti i palazzi limitrofi se una targa non segnala la sua situazione straordinaria; la striscia di terreno che separa la repubblica italiana dagli altri stati corre continua (e si considera invalicabile, come la linea continua di mezzeria delle strade) se non ci sono segni visibili di confinazione o ufficiali di polizia e di dogana per il controllo dei transiti. Il diritto si affida a segni sensibili per un’efficace comunicazione, ma anche senza di essi il mio fondo rustico, la sede dell’ambasciata, il territorio di uno stato sono e restano realtà caratterizzate e differenziate dal marchio immateriale del diritto. Questa immaterialità ne fa una dimensione misteriosa per l’uomo comune, e nasce qui il primo dei motivi per cui il diritto è circondato da un fitto tessuto di incomprensioni, dimensione misteriosa e spesso sgradevole, poiché all’uomo comune di oggi il diritto appare sotto due aspetti che non contribuiscono a renderlo benaccetto: gli piove dall’alto e da lontano, come un tegolo che cade da un tetto sulla testa di un passante; gli sa di potere, di comando autoritario, evocando immediatamente l’immagine sgradevole del giudice e del funzionario di polizia, con l’ulteriore possibilità di sanzioni e di coercizioni. Tutto ciò rende il diritto per l’uomo della strada una realtà ostile; una realtà comunque estranea, che egli sente enormemente distante da sé e dalla sua vita. Con il risultato che è doppiamente negativo per il cittadino e per il diritto: il rischio probabile di un allontanamento via via maggiore tra diritto e società, con un consociato più povero perché gli sfugge di mano uno strumento prezioso del vivere civile, con il diritto in buona sostanza esiliato dalla coscienza comune, con il giurista – cioè colui che il diritto lo sa – relegato in un cantuccio e assai poco partecipe della complessiva circolazione culturale. Un simile risultato negativo è la conseguenza di scelte determinanti e dominanti nello scenario della storia giuridica dell’Europa continentale durante gli ultimi duecento anni e che si sono consolidate in un vincolo strettissimo e completamente nuovo fra potere politico e diritto. Il potere politico, infatti, è divenuto sempre più – nel corso dell’età moderna – uno stato, termine qui considerato nella sua accezione di entità totalizzante tendente a controllare ogni manifestazione del sociale, entità che ha mostrato interesse sempre maggiore per il diritto, riconoscendovi con estrema lucidità un prezioso cemento della sua stessa struttura; interesse tanto crescente da arrivare alla fine del settecento, con una decisa smentita di secolari atteggiamenti conservatisi fino all’esito dell’ancient regime, alla piena, totale monopolizzazione della dimensione giuridica. E’ proprio in quegli anni che, fra le mitologie laiche inaugurate dalla rivoluzione francese, si staglia nettissima quella legislativa: la legge, cioè l’espressione della volontà del potere sovrano, è assiomaticamente identificata nell’espressione della volontà generale, rendendola in tal modo l’unico strumento produttivo del diritto meritevole di rispetto e di ossequio, oggetto di culto in quanto legge e non per la rispettabilità dei suoi contenuti. Identificata nella legge la volontà generale, ne conseguiva l’identificazione del diritto nella legge e ne conseguiva la sua completa statalizzazione. Ma lo stato-ordinamento è soltanto una cristallizzazione della società, un apparato di potere, un’organizzazione autoritaria, una fucina di comandi, e il diritto ne è rimasto ovviamente contrassegnato. Solidissima, grazie al basamento forte del mito della volontà generale, la credenza della virtù della legge si è trascinata quasi intatta fino a oggi, sostenuta, da un lato, dalla strategia occhiuta del potere politico che non poteva non ravvisarvi un mezzo efficace di governo della società, dall’altro lato, dalla pigrizia intellettuale degli stessi giuristi, paghi del ruolo formale di sacerdoti del culto legislativo (anche se si trattava per loro di una modesta minestra di lenticchie…). Il processo di involuzione del diritto moderno è stato inarrestabile: la legge è un comando generale autorevole e autoritario, indiscutibile, con una sua vocazione essenziale a essere silenziosamente ubbidito; da qui la sua propensione a consolidarsi e rinserrarsi in un testo cartaceo, dove tutti possono leggere il diritto per poi ubbidirgli; un testo che è per sua natura è tendenzialmente chiuso e immobile, che diverrà presto polveroso e pure invecchiato, mentre la vita continua a scorrere rapida d’intorno. Il potere persisterà a farsi forte di quel testo con l’ausilio di giuristi servili che persisteranno nello loro liturgie sul testo. Non ha torto l’uomo della strada  a sentire estraneo e distante il diritto, a diffidarne, a temerlo nella sua manifestazione squisitamente imperativa, giacché un comando può essere anche arbitrario; soprattutto a coglierlo in nesso insopprimibile con il giudice, con il funzionario di polizia o con il fisco. Non ha torto, perché gli ultimi duecento anni della nostra storia europea continentale hanno avuto quell’ossificazione più sopra sommariamente descritta. Però il giurista culturalmente provveduto si rende conto che in questi due secoli il diritto è stato sottoposto a un’operazione profondamente riduttiva, gli si è stata sostanzialmente fatta violenza, spostando forzosamente la sua posizione nella società, con il risultato negativo di deformare la sua immagine nella coscienza collettiva. Una realtà di comandi imperativi è fuori dalla cultura circolante e rischia di essere un corpo estraneo non solo per il pover’uomo comune ma per l’intera società, perché è fuori della storia, del faticoso ma incessante divenire quotidiano di tutti.

GETTARE UN PONTE. Oggi s’impone un recupero per il diritto. Scopo del blog è quello di proporre un percorso, indicare una via lungo cui accompagnare il non-giurista nella scoperta dei tratti essenziali di una realtà fraintesa. L’umanità del diritto è sicuramente il primo punto fermo su cui insistere: in una natura fenomenica priva di uomini non c’è spazio per il diritto, il quale – come ci avverte con stringente efficacia già un antico giurista romano (Ermogeniano) – hominun causa si è originato, sviluppato, consolidato; il diritto è nato con l’uomo e per l’uomo. Il diritto è scritto nella storia, grande o minuta, che, dai primordi a oggi, gli uomini hanno costantemente tessuto. Realtà di uomini, però realtà plurale. Se potessimo ipotizzare un astronauta che sbarca da solo su un pianeta remoto e deserto e solo ci vive, quel personaggio solitario finché resta tale non ha bisogno del diritto, né alcuna delle sue azioni potrebbe essere qualificata come giuridica. Il diritto è dimensione intersoggettiva, è cioè relazione tra più soggetti e si contrassegna per una sua essenziale socialità. Il diritto ha bisogno dell’incontro fra soggetti umani e ha per suo contenuto proprio quell’incontro, proponendosi quale dimensione necessariamente relativa, cioè di relazione; è l’incontro con altri individui che trasforma in sociale l’esperienza del singolo. Il sociale è dunque la nicchia imprescindibile del diritto, ma non ogni manifestazione sociale è di per sé giuridica. Se così fosse, il diritto si confonderebbe e spegnerebbe nella sociologia, ossia nella scienza che studia la società come realtà globale e che assume a proprio oggetto ogni fatto sociale. Prendiamo l’esempio di un semplice incontro umano, come quello coinvolgente una fila di individui di fronte a un ufficio pubblico. Un incontro tanto poco consistente che neppure il sociologo si sentirebbe di approfondire. Però, se tra la confusione che serpeggia nella fila, a un tratto un soggetto intraprendente fa sentire la sua voce, fa alcune proposte per organizzare meglio la fila tumultuosa, e tutti componenti le ritengono “buone”, condivisibili, e le osservano, ecco che, in quelle poche unità di tempo e di spazio, abbiamo assistito al miracolo della genesi del diritto. I fattori diversificanti sono due: il fatto dell’organizzazione – o, per meglio dire, dell’auto-organizzazione; il fatto dell’osservanza spontanea delle regole organizzative. Il mistero del diritto è tutto qui. Si deduce allora  che il diritto esprime la società e non lo stato. Perciò, l’essenza del diritto non risiede in un comando ma nell’atto di ordinare, organizzare, che opera un benefico spostamento dal soggetto produttore (o preteso tale) al soggetto bisognoso di organizzazione. Il recupero del diritto alla sua essenziale dimensione ordinativa ha un’altra valenza, e non di poco conto. Esso non piove dall’alto, non si impone con forze coattive; è invece quasi una pretesa che viene dal basso, è il salvataggio di una comunità che solo col diritto e nel diritto, soltanto divenendo ordinamento giuridico, sa di poter vincere la sua partita nella storia. Un diritto concepito come una serie di comandi autorevoli o una tecnica per garantire un pieno controllo sociale, corre sempre il rischio di separarsi da questa storia vivente quale è la società, la quale tende perciò a sfuggire alle rigidità di comandi o alle immobilizzazioni di controlli efficaci. Un diritto concepito come ordine è la trama stessa della società, quasi una rete che la sorregge impedendone lo sfascio, che proviene dal suo stesso seno e che la segue nel suo perenne sviluppo in perfetta adesione e coerenza grazie alla sua indole naturalmente elastica. Che una serie di atti per trasferire un bene dal patrimonio di Tizio a quello di Caio contro il pagamento di un prezzo si chiami compravendita e che, per noi, oggi, in Italia, trovi la sua minuziosa disciplina negli articoli 1470 e seguenti del libro quarto del codice civile vigente, non vuol certo dire che si tratti di un’invenzione del nostro legislatore del 1942. Egli si è semplicemente limitato, come altri legislatori, a raccogliere (e tradurre in regolette codificate) una sapienza proveniente da una tradizione immemore di leggi, sentenze di giudici, riflessioni di maestri, le quali tutte trovano la loro remotissima origine in una prassi sociale costante e tipica ispirata a un elementare buon senso, ritenuta efficace e pertanto osservata. L’istituzione o istituto giuridico della “compravendita” non nasce dalle regole del Codice, ma dalla spontanea auto-organizzazione di antichissime comunità, dalla convinzione dell’efficacia e quindi dell’opportunità di osservare certi gesti e comportamenti. Come detto poc’anzi, con l’inserimento – avvenuto nel corso della modernità – del diritto dall’apparato di potere più perfezionato, ossia nello stato, dietro l’incubo parossistico del preteso ordine pubblico, il diritto si è visto sostanzialmente stravolto nella sua natura e funzione originarie ed è chiamato a svolgere lo squallido ruolo di apparecchio ortopedico del potere politico, di controllo sociale. Da qui la sua riduzione tutta moderna in un complesso di leggi, cioè di comandi sovrani, autoritari, in una gerarchia di manifestazioni (fonti) con al sommo – ovviamente – la legge (le norme scritte, i codici), con un progressivo insterilimento della consuetudine, fino a scemarla e costringerla al non-ruolo ancillare, e svuotato di molti significati, di consuetudo secondum legem, a un rango ripetitivo ed esplicativo. Il controllo sociale, infatti, esige il primato della legge, che può essere imposta dall’alto, mentre, per inciso, la consuetudine, detta pure uso normativo, è un comportamento costante e uniforme (diuturnitas), tenuto dai consociati con la convinzione (opinio iuris) che tale condotta sia doverosa o moralmente obbligatoria, e senza dunque bisogno di comandi autoritari. Il diritto non è soltanto ordinamento, ma ordinamento osservato. Il nostro illuminante esempio della fila ci svela che l’osservanza fisiologica, quella cioè che fa di qualsiasi ordinamento un ordinamento giuridico, si fonda su una precisa consapevolezza del valore che lo sorregge. L’ordine giuridico autentico attinge allo strato dei valori di una comunità per trarne quella forza vitale che nasce unicamente da una convinzione sentita, per trarne quella solidità che non ha bisogno della coazione poliziesca per mantenersi stabile. Per questo non si parla di “obbedienza” a una norma, bensì di “osservanza” – a sottolineare l’accettazione non meramente passiva della regola, ma venata da nervature psicologiche di convinzione, e quindi anche di consapevolezza. Valori. Qualcuno storcerà il naso pensando a quelli assoluti e indiscutibili, morali e religiosi, che sono propri della sfera più personale di un uomo e collocati in un sicuro grembo intra-soggettivo. Dobbiamo intenderci bene per evitare equivoci: il valore è un principio o un comportamento che la coscienza collettiva ritiene doveroso sottolineare isolandolo e selezionandolo dal fascio indistinto dei molteplici principi e comportamenti; in questo modo lo sottrae alla relatività, che è propria del fascio indistinto, e lo costituisce come modello. E certamente, se il terreno tipico dei valori è quello religioso e morale, anche il terreno della storia, che è il terreno percorso da venti relativizzanti, ne è ben spesso fertilizzato. Lo strato dei valori storici è quello delle radici di una società, è il frutto di lunghe sedimentazioni, l’acquisizione di certezze duramente conquistate e diventate, dopo secolari fatiche, patrimonio di una comunità storica. I valori sono sempre realtà radicale, cioè di radici, e radicale è la dimensione giuridica che vi attinge e se ne nutre. Sotto questo profilo, l’esempio della fila, che ci è stato tanto utile per avviare il discorso, è in realtà fuorviante, giacché la fila è situata nell’effimero, che non è proprio il terreno di elezione del diritto, disciplina che non si addice ai tempi brevi: i grandi alberi hanno bisogno di tempi lunghi per radicarsi adeguatamente.

L’itinerario sin qui seguito acquisisce segno decisamente liberatorio: precisata come referente del diritto la società-comunità e non la sua cristallizzazione che è lo stato, la conseguenza più rilevante è di recuperarlo al pluralismo di quella e sottrarlo al monismo di questo. Un universo sociale, giuridico e politico senza stato, come quello che si è avuto nell’intera età medievale e che è, in parte, continuato anche nella prima età dell’assolutismo politico moderno sino alla fine dell’ancient regime (in Francia, fino alla rivoluzione del 1789), è il mondo storico in cui si è pienamente realizzata in un stesso territorio la co-vigenza di una pluralità di ordinamenti giuridici. Ma ciò è constatabile anche nel pan-statualismo moderno di ieri e nel moderato statalismo di oggi, per la semplicissima ragione che lo stato, anche la più perfezionata macchina statale, non è in grado di soffocare una dinamica che è legata alle radici più profonde della società e che è divenuta costume. Complessità significa diversità, significa che all’interno della globalità vi è tutta una minuta articolazione e sfaccettatura a seconda delle differenti proiezioni delle varie comunità viventi e operanti, da quella politica a quella economica a quella che valorizza specifici atteggiamenti cetuali, professionali, culturali, ludici, etico-morali ben radicati e accettati in strati sociali determinati. La chiesa cattolica romana ha sempre preteso, in tutta la sua storia, non soltanto di produrre regole giuridiche per i propri fedeli ma addirittura di edificare un ordine giuridico tipicissimo, chiamato non a caso diritto canonico, reclamandone dagli stati il rispetto e il riconoscimento, come è avvenuto ad esempio in Italia, dove, nell’art. 7 della Costituzione del 1947, sono sancite l’indipendenza e la sovranità dello stato e della chiesa “ciascuno nel proprio ordine”. Per inciso, un ordinamento di tipo canonico è così detto in quanto fondato su canoni, ossia su massime universali riconosciute valide alla stregua di enunciati di verità, radicate nell’humus extra-culturale delle vicende storiche di intere società umane. La comunità internazionale è un grande ordinamento giuridico a proiezione universale, facente spesso capo a organizzazioni internazionali che ne enunciano principi e producono norme; la comunità dei gentiluomini si è risolta, in passato, in un ordinamento giuridico di tipo cavalleresco, produttore di regole ferree per gli adepti, poiché basato su un intenso sentimento dell’onore, con costumanze, comportamenti, istituti e corti giudiziarie, codici peculiari (in talune ipotesi, condannati e perseguiti dagli stati, come il duello). Sempre a livello di diritto dei privati, si è pure parlato di una comunità dei giocatori d’azzardo o di una di sportivi; altri esempi sono le associazioni segrete di stampo massonico da un lato e le comunità indipendenti dal lato opposto. Non v’è dubbio che lo stato oggi è in crisi, ed è in crisi il vecchio legalismo; né v’è ugualmente dubbio che un terreno d’elezione è proprio quello delle fonti del diritto, della produzione giuridica. E assistiamo, per via dell’impotenza e dell’inefficienza degli stati, al formarsi e svilupparsi di diritti paralleli al diritto ufficiale statale, all’invenzione di nuovi istituti giuridici più congeniali a ordinare la nuova economia e le nuove tecniche. Canali d’impulso privato che scorrono autonomi, che fissano le loro regole, che fanno  capo a una giustizia  privata. E’ la  cosiddetta globalizzazione giuridica, un fenomeno da guardare con attenzione nelle sue valenze sia positive sia negative, perché si sta ingigantendo e ancor più lo farà nel prossimo futuro; globalizzazione che si rammostra come un vitalissimo ordinamento giuridico privato. Dunque, oggi come e forse più di ieri, un universo giuridico percorso da tensioni pluralistiche e frammentato in una crescente pluralità di ordinamenti giuridici, ciascuno dei quali pretende la propria originarietà e quindi anche la propria autonomia.

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